Sentencia CIVIL Nº 921/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 946/2018 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 921/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz

Autos de Juicio de Divorcio número 612/2017

Rollo de Apelación número 946/2018

En la Ciudad de Cádiz, a once de septiembre de dos mil veinte.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 612/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz , seguidos a instancia de Doña Natalia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Eduardo Sánchez Romero y asistida por la Letrada Doña Mercedes Zambrano García-Ráez, contra Don Bartolomé, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y asistido por el Letrado Don Ricardo Torres Fariña; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 13 de febrero 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 612/2017 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª José Eduardo Sánchez Romero en nombre y representación de Dª Natalia, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas:

PRIMERA: Se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor, que se ejercerá de la siguiente manera:

El menor, que permanecerá en el que hasta ahora ha venido siendo el domicilio familiar y a quien se atribuye su uso hasta tanto se proceda a la venta de la misma, estará un mes (cuatro semanas) con cada progenitor, de forma que aquel a quien corresponda estar con el menor iniciará la estancia el domingo a las 20 horas, permaneciendo en su compañía durante las citadas cuatro semanas, hasta el domingo correspondiente a las 20,00 horas.

Durante ese periodo, el progenitor que no esté en compañía de su hijo podrá estar con él dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, desde las 17,00 hasta las 20,30 horas, y los fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo.

El progenitor que no esté en compañía del menor podrá contactar con él, por vía telefónica o por cualquier otro medio apto para tal fin, respetando siempre las actividades del menor y las horas de descanso, procurando no interferir en las mismas, estableciendo como hora límite las 22,00 horas.

En todo caso el menor seguirá empadronado en el que hasta ahora constituía el domicilio familiar.

SEGUNDA: Se atribuye a D. Bartolomé el uso del vehículo matrícula ....-BGJ, debiendo hacerse cargo de los gastos de mantenimiento del mismo.

TERCERA: En materia de alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación en sentido estricto que se ocasionen cuando el menor se encuentre a su cargo.

Queda en suspenso temporalmente la obligación a cargo de Dª Natalia, de prestar alimentos en favor de su hijo Rosendo, hasta tanto obtenga otros ingresos procedentes de un trabajo remunerado, momento en el que vendría obligada a abonar dicha prestación alimenticia en cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

CUARTA: El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio familiar.

QUINTA: Los préstamos concertados constante la sociedad de gananciales serán satisfechos por mitad entre ambos litigantes, o en todo caso, con base en lo estipulado en el título constitutivo.

SEXTA: No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Dª Natalia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, se admitió la prueba propuesta y se convocó a las partes a la celebración de vista que tuvo lugar con el resultado obrante en autos el día 10 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el que impugnaba el régimen de custodia compartida sobre el hijo menor establecido en la instancia y los pronunciamientos inherentes, así como la desestimación de su pretensión de establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del que fuera su esposo en cuantía de 100 € mensuales durante 10 años, ha quedado limitado a este último pronunciamiento, al haber manifestado la parte apelante en el acto de la vista su conformidad con el régimen de custodia compartida establecido. En cuanto al objeto del recurso, se alega que el matrimonio ha durado 22 años, que durante el mismo el esposo ha trabajado por cuenta ajena y la esposa se ha dedicado a las labores del hogar, que los únicos ingresos que percibía la recurrente durante la tramitación del divorcio eran una ayuda del programa de activación para el empleo, reconocida para el periodo del 23/07/17 al 22/01/2018, como resulta de la documentación aportada por el demandado, que tanto a la vista de la documental como de las manifestaciones realizadas en la vista y la exploración del hijo menor Rosendo, resulta que la apelante no tiene trabajo remunerado ni a la fecha de la vista del divorcio ni durante su tramitación ni en la actualidad, mientras que el demandado trabajaba en la empresa DIRECCION000. y ha aprobado las oposiciones al Ministerio de Defensa. Añade que la apelante ayudaba a su marido en su trabajo cuando éste era autónomo, cuando terminaba con las tareas domésticas, sin estar de alta ni cotizar ni obtener remuneración alguna, por lo que no puede considerase que estuviera trabajando, resultando evidente el desequilibrio que le produce el divorcio con relación al demandado, por lo que estima procedente establecer la pensión compensatoria que se solicita por 100 €/mes con la actualización del IPC durante 10 años, por la situación del demandado de mejor bonanza económica.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

TERCERO.-Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que 'implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La 'legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Esto es, el requisito causal de que 'tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de fijación de pensión compensatoria, argumentando que de lo actuado se desprende que la actora tiene titulación como auxiliar administrativo, y reconoció al ser interrogada en el acto de la vista que en los últimos 10 años, hasta enero de 2016, estuvo trabajando en la empresa familiar, y que desde entonces se sigue formando. Se añade que en el presente supuesto debe tenerse en cuenta que el posible desequilibrio que pudiera apreciarse, no deriva del hecho de que el matrimonio haya impedido a la actora llevar a cabo actividades fuera del hogar familiar, como parece pretenderse, pues la misma reconoce que ha venido desarrollando trabajo fuera del domicilio familiar, concretamente en una empresa familiar durante unos 10 años, y que está titulada como auxiliar administrativo, siendo cuestión distinta que debido a la actual coyuntura económica, la actora tenga dificultades para acceder al mercado laboral, pero sin que de ello quepa responsabilizar al hecho de haber contraído matrimonio con el demandado. Se argumenta también por el juzgador a quo que la situación económica del demandado tampoco le permite hacer frente a dicha pensión compensatoria, pues percibe unos ingresos mensuales en nómina de 1.008,53 €, si bien en la misma van incluidas las pagas extraordinarias que se plantean mensualmente, por lo que sus ingresos mensuales son de 972 €, y con ello ha de hacer frente a las numerosas deudas contraídas por la sociedad de gananciales y que se relatan en el hecho séptimo de la demanda inicial del procedimiento, consistente en dos préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar, con una cuota mensual de 508 €, más un préstamo personal con una cuota mensual de 72,62 € con Caja Rural, una deuda con el Banco de Santander que supera los 33.000 €, a lo que debe añadirse una deuda con la Agencia Tributaria de 4.000 € y una deuda con la entidad Bankinter por importe de 1.397 €, a lo que se une una deuda con la comunidad de propietarios, lo que ha motivado que los litigantes coincidan en la necesidad de proceder a la venta de la que hasta ahora ha sido la vivienda familiar -que manifestaron en la vista haber vendido-. Se acaba concluyendo en instancia, que no procede acceder a la pretensión ejercitada pues, ante la precariedad de la economía familiar, dicha pretensión no puede sostenerse, pues la mera diferencia de ingresos entre los cónyuges al momento de tramitarse la litis, teniendo en cuenta además las importantes partidas a las que deben hacer frente para el pago de las deudas contraídas, debiendo asimismo afrontar el demandado de forma mínimamente digna sus propias necesidades.

Esta Sala estima que no se ha acreditado el desequilibrio que se alega que haga merecedora a la hoy apelante de una pensión compensatoria a cargo del apelado. Es cierto que se ha acreditado que el mismo ha aprobado las oposiciones al Ministerio de Defensa y según consta en la prueba practicada en esta alzada va a percibir unas retribuciones íntegras de 18.750,69 € y líquidas de 15.498,93 €, pero no es menos cierto que se ha instaurado un régimen de custodia compartida del hijo menor, debiéndose hacer cargo cada uno de los progenitores de las necesidades del hijo en los periodos en los que le corresponda la custodia y, además, el hijo mayor del matrimonio también depende económicamente del padre con el que convive, y aunque ha sido fijada a cargo de la madre en la sentencia apelada una pensión de alimentos de 150 €, la misma ha quedado suspendida en su abono, además de tener que hacerse cargo del demandado de las deudas que no pudo pagar con la venta de la vivienda ganancial. Por otra parte, la apelante consta con estudios de auxiliar administrativo y reconoció haber trabajado para la empresa familiar, por lo que posee experiencia y cualificación profesional, sin que por todas las circunstancias expuestas, pueda apreciarse el desequilibrio que se pretende, y además, de concederse la pensión compensatoria que se propone, se daría la paradoja de tener la apelante suspendido el abono de la pensión de alimentos a su cargo en la cantidad de 150 € y, sin embargo, estaría percibiendo la pensión compensatoria pretendida de 100 € a cargo del apelado, cuya situación económica, como se ha expuesto, no es de la bonanza económica que pretende afirmar la apelante. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales Don José Eduardo Sánchez Romero, en nombre y representación de Doña Natalia, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Uno de Cádiz de fecha 13 de febrero de 2018, dictada en los autos de de Juicio de Divorcio número 612/2017 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.