Sentencia Civil Nº 922/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 539/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/013178

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 539/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1557/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vidal

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: MANUEL ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO

Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Ramón

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO VICTOR TORRES GARCIA

S E N T E N C I A Nº 922/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1557/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo , a instancia de D. Vidal , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y defendido por eL Letrado Sr. MANUEL ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO contra D. Carlos Ramón , apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO VICTOR TORRES GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

' FALLO

DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Urresti, en nombre y representación de D. Vidal , contra D. Carlos Ramón , absolviendo a éste de las pretensiones contra él deducidas, con imposición de costas al actor.

ESTIMAR la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Barreda, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra D. Vidal , condenando a éste a pagar al actor la cantidad de 16.215,85 €, más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la resolución hasta el completo pago, con imposición de costas al reconvenido.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por las representaciones de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 539/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D. Vidal contra D. Carlos Ramón , en reclamación de seis mil seiscientos seiscientos noventa y dos euros con treinta y ocho céntimos (6.692,38), en concepto de precio de obra pendiente de pago, el demandado, que se opuso a la demanda, alegó pago en exceso sobre el precio de la obra en cuantía de 1.262,89, y formuló reconvención en la que reclama la diferencia entre el precio de la obra y el pagado y además una indemnización por obras de reparación de desperfectos por importe de 15.249,69 euros.

La sentencia de primera instancia, que considera que el demandado ha realizado abonos parciales que exceden el importe de la obra ejecutada, desestima la demanda y estima la reconvención al apreciar exceso en la suma de las cantidades entregadas a cuenta respecto del precio que resulta de los trabajos realizados (933,98 euros) y deficiencias cuya reparación importa 15.281,87 euros y frente a la misma se alza el demandante reconvenido, que postula la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que estime íntegramente la demanda y desestime la reconvención, alegando, como fundamento del recurso, infracción de la doctrina de los actos propios, error en la valoración de la prueba con relación a la referente a las partidas de obra realizadas y a su valoración, así como en la cuantificación de los defectos, inexistencia de prueba sobre la causa de los daños e incongruencia.

SEGUNDO.- Los requisitos para aplicación de la doctrina de los actos propios se recogen entre otras en la ST 13 de julio de 2012 que dice la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012 ).

Se alega en el recurso que la sentencia apelada infringe la doctrina de los actos propios por inaplicación en la decisión del procedimiento.

Pues bien, al margen que la demandante reconvenida no alegó en la contestación la doctrina que invoca en el recurso para oponerse a la reconvención formulada de contrario, tal doctrina no es de aplicación al caso pues de los términos del documento del que pretende extraer la apelante tal doctrina -un reconocimiento de deuda de la demandada a favor de la actora por importe de 5.477,54 y la implícita conformidad con la ejecución de la obra- no se desprende una cosa ni otra, y es que el documento, que es una carta del Letrado del demandado al que lo es del actor dice que '... por todo lo cual esta parte entiende que la valoración de los trabajos efectivamente realizados fuera del proyecto inicial asciende a un total de 5.477,54 euros. Queda esta parte pendiente de su conformidad con la valoración de los trabajos descritos'. Como es de ver en el documento no se reconoce que se adeude al actor 5.477,54 euros por la obra realizada sino que se valoran los trabajos fuera de presupuesto en dicha suma. Y la no comunicación de defectos en la construcción en la misiva sin otros datos no puede entenderse como conformidad con la ejecución de la obra.

TERCERO.- En el ordinal segundo del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, señaladamente en las periciales practicadas.

Es oportuno recordar que el recurso de apelación se configura fundamentalmente en nuestro ordenamiento como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por en primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como lo que se refiere las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') con las solas limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la prohibición de entrar en el examen de las cuestiones que no han impugnadas en el l recurso por haber sido consentidas por las partes ('tantum devolutum quantum appellatum'). En este sentido, la reciente STS 29 de julio de 2010 afirma que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia (...), que es imperativo el nuevo juicio sobre toda la prueba (...) y que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente atribuye al tribunal de la segunda instancia un 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel (el de primera instancia) tribunal'.

Respecto a la valoración de la prueba pericial dice el TS (ST 28 de junio de 2001) que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador, según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación y en la ulterior (28 de noviembre de 2011). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.

Es conveniente precisar que en el caso se ha practicado un único informe pericial, que es el emitido por D. Avelino , a instancia de la demandada reconviniente a cuyo criterio acoge la sentencia apelada y se señala que D. Borja , cuya opinión se invoca con insistencia en el recurso, no ha intervenido en calidad de perito sino de testigo-perito.

Pero no obstante la emisión de un único dictamen pericial, analizado el contenido del dictamen con las demás pruebas, no se comparten las conclusiones que extrae de su resultado la sentencia apelada en cuanto que conciernen a las cuestiones que se plantean en el recursos. Y es que la falta de cualificación para la específica pericia para la que ha sido designado el perito -el perito designado que es delineante de profesión, ha explicado su razón de conocimiento en sus actuaciones como constructor- coordinador - suscita ya serias dudas sobre su capacidad para discutir las respuestas a las cuestiones planteadas por las partes sobre el desarrollo de la obra del arquitecto director D. Borja , a lo que se une la difícil cohestación de los criterios que ha utilizado el perito designado para la valoración de obra ejecutada y del coste de reparación de los daños.

No se suscita cuestión en el recurso con relación a los errores en la medición de obra que aprecia la sentencia apelada (muro lateral), ni se mantiene la ejecución de los de los elementos de detalle que la sentencia apelada sostiene que no se realizaron (soleras de hormigón impreso, colocación de buzón y albardilla), que suponen una diferencia de 1.453,29 euros sobre el precio de obra según el demandante, que supone un precio final para la obra ejecutada según proyecto inicial una vez efectuado el descuento correspondiente a los azulejos aportados por D. Carlos Ramón (2.430 €,) de 93.428,71 euros.

Por el contrario, se insiste en el recurso en la reclamación del precio de las obras de mejora en la cuantía fijada en la demanda que es de 11.504,44 mas IVA 7%, que supone 805,31.

La sentencia apelada rechaza la valoración de las obras de mejora que se realiza en la demanda y fija su importe en la cuantía de la valoración del perito que ha actuado a instancia de la demandada reconviniente por falta de constancia documental de la aceptación del presupuesto de obra y por determinación del importe por partidas globales.

Pues bien, teniendo en cuenta las concretas obras que se realizaron fuera de presupuesto, entre las que se incluye un cuarto de baño en planta de sótano y un cuarto de calderas, es impensable que se acometiesen por iniciativa del constructor y sin la previa conformidad del comitente al coste de la obra y es indicativo al respecto que en el periodo no hay constancia de queja o protesta por parte del demandado reconvenido sobre la obra fuera de presupuesto en el lapso transcurrido desde la recepción de la obra y que contestación del Letrado del demandado reconviniente no se indique nada sobre el particular, limitándose a indicar la disconformidad con el saldo final sin concreción de la divergencia. Así las cosas se considera que el importe de las obras de mejora es el fijado en la demanda 12.192 euros IVA incluido, de lo que resulta una vez deducidos los abonos a cuenta realizado por el demandado que no se discuten en el recurso (100.728 euros) un crédito a favor del actor de 5.010,46 euros.

Así mismo, se cuestiona en el recurso la cuantificación que realiza la sentencia apelada de las reparaciones de los defectos de la obra, para cuya determinación se sigue también el parecer del perito de la demandada reconviniente con fundamento en la no realización de pericial contradictoria.

Como se alega en el recurso la diferencia entre los precios que se señalan en el informe del Sr. Avelino para la cuantificación del precio de la obra y el coste de la reforma son abismales, por ejemplo, la excavación de zanjas se valora a efectos de la construcción en 39,50 euros mientras que a efectos de reparación en 450 euros o la zapata aislada en 87,10 para obra y en 497 euros para reparación. Tal diferencia de precios, que es difícilmente inexplicable en el transcurso de cuatro años y máxime en la situación de crisis del sector de la construcción que normalmente deriva en bajada de precios, no ha sido razonablemente explicada por el perito de la demandada. En su comparecencia en juicio ha aludido genéricamente al mayor coste que supone la ejecución de menor unidad de obra por la incidencia del coste de alquiler de maquinaria pero en el informe no se contiene ningún dato sobre el particular y tampoco se ha aportado en juicio y finalmente, a modo de explicación, ha manifestado que tales son los precios que 'manejamos', pero es que la facturación de tales precios por parte del perito no tiene porque coincidir con el coste de la reparación de la vivienda del demandado que está situada en el municipio de Valdelosa, provincia de Salamanca, y atendida la escasa entidad de los desperfectos, que se limitan a fisuras en la unión entre la casa y la zona de aceras y peldaños que la rodean, resulta de todo punto desproporcionada.

En tales circunstancias, procede deferir al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación del coste de las obras de reparación de acuerdo con los precios que figuran en el presupuesto de obra para las distintas actuaciones requeridas para la reparación.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda y de la reconvención y del recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recursode apelación interpuesto por la representación de D. Vidal contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 , dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo en los autos de P. Ordinario 1557/10, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Vidal contra D. Carlos Ramón y la reconvención deducida por éste último, condenamos al demandado a que abone al actor la suma de 5.010,46 euros, en concepto de parte del precio de la obra pendiente de pago, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y, así mismo, condenamos al actor a que indemnice al demandado en concepto de reparación de daños la cantidad que resulte de aplicar los precios que se establecen en el presupuesto de la obra a las distintas actuaciones necesarias para la reparación. No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a D. Vidal el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0539 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 15 de enero de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.