Sentencia Civil Nº 922/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1735/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016468

Recurso de Apelación 1735/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 290/2012

Apelante: Dña. Pura

PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO: D. Juan Ramón

PROCURADOR D. MANUEL DE BENITO OTEO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 922/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Medidas Paterno-filiales, bajo el nº 290/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Pura , representada por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra, como apelado, D. Juan Ramón , representado por el Procurador Don Manuel de Benito Oteo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, en nombre y representación de D. Juan Ramón contra Dª. Pura , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes Dª Pura permaneciendo compartida la patria potestad.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- En cuanto al régimen de visitas para el progenitor no custodio D. Juan Ramón estará con su hija Felicisima en fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. La pernocta hasta que cumpla tres años deberá llevarse a cabo en el domicilio de los abuelos paternos. Transcurrido este tiempo las menores podrán pernoctar en el domicilio del padre.

En cuanto a las Vacaciones de verano, y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía de la menor durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde la menor acuda y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

- VERANO:

- Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 31 de julio a las 12 horas.

- Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de agosto a las 12 horas.

- Cuarto periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Las menores pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- Semana Santa: estará todo el periodo vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

a) Los años pares, estarán con la madre los periodos impares (el 1º y 3º) y con el padre los pares (2º y 4º).

b) Los años impares, estarán con el padre los periodos impares y con la madre los pares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la niña el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Para este verano 2012, Felicisima estará con sus padres de la forma siguiente:

- La primera quincena de agosto estará con el padre desde las 12 horas del día 31 de agosto hasta las 12 horas del día 15 de agosto.

- La segunda quincena de agosto estará con la madre desde la finalización del anterior periodo hasta las 12 horas del día 31 de agosto.

Hasta entonces, el padre estará con la menor en fines de semana alternos, comenzando por el fin de semana del 14-15 y el 28-29. En Septiembre, se aplicará la regla general antes señalada.

3.- En concepto de pensión por alimentos, D. Juan Ramón deberá entregar a Dª Pura , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 390 € al mes, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.013.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc,... siempre que se acrediten suficientemente , sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Debiendo considerarse como gasto extraordinario a abonar al 50% el seguro de Sanitas. No se considera extraordinarios ningún otro gasto derivado de la guardería o en el futuro centro escolar como libros, material escolar, uniformes...

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley .

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0290 12 02 de la entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Pura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Ramón , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el régimen de visitas del padre para con la hija menor, Felicisima , se establezca sin pernocta hasta que cumpla aquella cuatro años, y asimismo, mientras permanezca en la guardería, las visitas durante el verano se reduzcan al mes de agosto, con recogidas y entregas, en vacaciones, a las 20 horas.

Asimismo, interesa que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 500€ mensuales para dicha hija menor y, por último, solicita que se incluya en el concepto del gasto extraordinario el seguro médico, tratamientos de larga duración, gastos médicos en general no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos psicológicos, actividades escolares, excursiones, gastos de guardería, etc..

Refiere que la pernocta no es beneficiosa para dicha hija menor, dado el estilo de vida del padre, puesto que sale por la noche, no sabe resolver conflictos y problemas y los abuelos paternos son de edad avanzada; también hace referencia a los haberes brutos del demandante, mensuales, refiriendo que la demandada percibe menos ingresos en razón de la reducción de jornada, afrontándose gastos de guardería por importe de 450€ mensuales.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conviene precisar que el régimen de visitas constituye una función, que implica derechos y deberes, a cargo del progenitor no custodio, para aquellos periodos en los que los hijos menores se encuentren en su compañía, debiendo procurar en favor de los mismos la estabilidad emocional, familiar y material que aquellos exigen, de tal modo que dicho régimen de visitas, y comunicaciones, que deba fijarse en favor de quien no tiene la custodia debe tener como referencia siempre el interés superior a proteger, afectante a los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , siendo así que sólo es posible restringir el régimen de visitas en aquellos supuestos en los que se vislumbra o se sospecha que pueda haber riesgo para la integridad física, psíquica o para el desarrollo integral de los hijos, por cualquier razón, objetiva o subjetiva, por circunstancias no dependientes del progenitor no custodio, o bien por aquellas otras que dependan de la conducta de éste último, pues, en los demás casos, en principio, se debe propiciar el más amplio régimen de visitas posible en orden a conseguir que los hijos menores no pierdan la referencia de aquél progenitor con el que habitualmente no conviven.

Dicho lo que antecede, valorada la prueba practicada en las actuaciones, y teniendo en consideración el propio informe pericial psicosocial emitido con fecha de 11 de junio de 2012, debidamente ratificado en el acto de la vista celebrada en la instancia con fecha de 29 de junio de 2012, la Sala no encuentra motivos para restringir las visitas en los términos interesados por la parte apelante, por cuanto que conviene recordar que dicha hija menor ya tiene ahora tres años de edad, se dispuso en la sentencia apelada un régimen de visitas progresivo, en lo atinente a la pernocta de la misma en el domicilio de los abuelos paternos hasta que dicha hija cumpliera los tres años, para, después, normalizar las visitas, propiciando las pernoctas de la misma en el domicilio del padre, no existiendo prueba al respecto de la concurrencia de circunstancia negativa alguna que determinen el éxito de la pretensión planteada por la recurrente, pues no observa razón alguna, en lo que se refiere a las habilidades del padre para poder pernoctar con la hija a esta fecha, que ya ha cumplido la misma los tres años de edad, para demorar dicha pernocta según interesa la parte Apelante.

Idénticas razones son de tener en consideración para desestimar aquella otra pretensión en relación con la restricción del régimen de visitas al período de verano, para reducirlas al mes de agosto, puesto que la sentencia apelada ha establecido los periodos oportunos para que ambos progenitores puedan convivir con dicha hija en dicho periodo estival, no habiendo circunstancias o condicionante alguno, de ninguna clase, que determinen la limitación de las visitas en los términos interesados por dicha parte.

Por lo demás, tampoco existe razón alguna, y no se expone por la parte apelante, ni en la instancia ni por medio del escrito de interposición del recurso, para alterar el pronunciamiento de la sentencia, en lo que se refiere a los horarios de entrega y recogida de la menor.

Por todo cuanto antecede, este motivo del recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la hija menor, alimentista, para lo que se hace preciso analizar la capacidad económica del progenitor custodio, obligado a la prestación, aun sin olvidar que el progenitor que tiene atribuida dicha función de guarda y custodia también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Actualmente se ignoran los gastos de educación de la hija, por cuanto que acudió con anterioridad a una guardería, anunciándose que iba a comenzar los estudios en un centro escolar privado, si bien no hay prueba al respecto.

El hoy apelado recibe por razón de su trabajo, por todos los conceptos, fijos y variables, sobre 4.300€ mensuales, si bien debe afrontar el pago del 50% de la hipoteca, 335€ mensuales, el gasto de alquiler de vivienda, por importe de 650€ mensuales, el pago de un préstamo personal, con cuotas de 201€ mensuales, otro préstamo por importe de 401 euros mensuales, y el pago de la pensión de alimentos para la otra hija, más gastos propios de alimentación, suministros, vestido, transporte, etc.

Por su parte, la demandada ocupa la vivienda familiar, cierto es que actualmente trabaja en horario de jornada reducida, desde el año 2011, percibiendo algo más de 1.700€ mensuales, si bien se estima que no existe ya inconveniente alguno para poder desarrollar su trabajo a jornada completa, dado que la hija ya ha cumplido los tres años, y consta que, con anterioridad, la recurrente percibía algo más de 2.000€ mensuales.

Se hace necesario recordar que el matrimonio se contrajo el 7 de julio de 2003, del que nació una hija, Erica ; se dictó sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2007 , que aprobó el convenio de 1 de mayo de 2007, fijándose la pensión de alimentos para dicha hija en el importe de 350€ mensuales, con las oportunas actualizaciones.

Si ello es así, no habiéndose acreditado el cambio en la situación profesional o económica del apelado, a la fecha en la que de común acuerdo se pacta la pensión de alimentos para dicha hija, responde a criterios de igualdad la determinación del importe de la pensión de alimentos en favor de la segunda hija, nacida después de la reconciliación entre los progenitores, en los términos indicados en la sentencia apelada, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto en este apartado.

CUARTO: Por último, dando respuesta a la última pretensión planteada en el escrito de interposición del recurso, es lo procedente desestimar la concreta solicitud, en lo que se refiere a los conceptos que deben incluirse en el gasto extraordinario, al margen de declarar que como tal gasto extraordinario se consideran los gastos médicos, urgentes, necesarios, tratamientos de larga duración no cubiertos por el sistema público de sanidad, y aquellos otros que, de común acuerdo, afectantes a la educación y el desarrollo integral de la hija, se puedan generar; en modo alguno se considera un gasto extraordinario el seguro médico; el tratamiento psicológico dependerá de la situación de la hija en cada momento, deberá la recurrente consultar con el apelado o en su caso interesar la autorización judicial sí se pretende someter a la menor a un tratamiento psicológico; tampoco es posible considerar como gasto extraordinario las actividades escolares ordinarias, excursiones desde el centro escolar de bajo coste, gastos de guardería, etc.

En definitiva, el gasto extraordinario será aquel que se origina por necesidades afectantes a la salud, integridad física o psíquica de la hija, y cualquier otro que esté íntimamente relacionado con la educación y el desarrollo integral de la hija, que no sea periódico ni ordinario, de tal manera que será necesario la consulta previa para originar tal gasto o, en su defecto, la autorización judicial al respecto; en cualquier caso, no se olvide que se debe acudir al procedimiento establecido en el artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el supuesto en el que en fase de ejecución de sentencia se origine alguna discrepancia al respecto entre los progenitores.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de doña Pura , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de medidas paternofiliales nº 290/12, seguidos a instancia de D. Juan Ramón contra la citada, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con las matizaciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1735-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe