Sentencia CIVIL Nº 922/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 28/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2014/0000948

Recurso de Apelación 28/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 142/2014

APELANTE:D. Heraclio

PROCURADOR: D. RAFAEL NUÑEZ PAGAN

APELADA:Dña. Marí Luz

PROCURADORA: Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 142/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Heraclio , representado por el Procurador don Rafael Núñez Pagan.

De la otra, como apelada, doña Marí Luz , representada por la Procuradora doña Marta Murua Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Marta Murua Fernández en nombre y representación de Doña Marí Luz contra Don Heraclio , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto al hijo menor común de la actora y el demandado Juan Miguel :

1ª.- La guardia y custodia del menor Juan Miguel se otorga a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2ª.- Como régimen de visitas el padre podrá tener a su hijo menor Juan Miguel en su compañía, salvo acuerdo más amplio entre los padres, fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería, con recogida en éste, o las 17:30 horas del viernes a las 19.30 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio materno, prorrogándose y /o adelantándose en caso de puente escolar o festivo al día o días que correspondan si le correspondiera al progenitor ese fin de semana, y un día entre semana, que será el miércoles a falta de otro acuerdo, desde la salida del colegio oo guardería, con recogida en éste, o desde las 17:30 horas con recogida en el domicilio de la madre, hasta als 19:30 horas, con entrega en el domicilio de la madre. En cuanto a las vacaciones de Semana santa se disfrutarán por mitad, eligiendo en los años impares el padre y pares la madre y comprenderán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo y desde esa fecha hasta las 20 horas del último día no lectivo. Las vacaciones de Navidad por mitad eligiendo en caso de desacuerdo periodo el padre los años impares y los pares la madre; el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 11 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día no lectivo. La entrega y recogida será en el domicilio materno. Las vacaciones escolares de verano por mitad, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. El primer periodo comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 11 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del último día no lectivo. Entrega y recogida en eld omicilio materno. En todos los caso anteriores en el supuesto que el padre no pudiera recoger o entregar al menor, podrán hacerlo los abuelos paternos previa comunicación a la madre. No se considera oportuno regular en prolijidad lo relativo a días de Reyes, día del Padre o día de la Madre sin perjuicio que los disfrutará con quién corresponda sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen los progenitores en interés del menor y suyo propio. Durante los periodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa quedará suspendió el régimen ordinario de visitas de fin de semana. Los padres facilitarán en todo momento la comunicación telefónica del menor con el progenitor en cuya compañía no se encuentre.

No obstante lo anterior y hasta que el menor cumpla seis años el periodo de vacaciones de verano ( en lo que están de acuerdo ambos cónyuges) se divide en seis periodos. 1º) Desde la salida del colegio o guardería el último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20 horas. 2º) Desde esa fecha hasta el 15 de julio a las 20 horas. 3º) desde esa fecha hasta el 31 de julio a las 20 horas. 4º) Desde esa fecha hasta el 15 de agosto a las 20 horas. 5º) Desde esa fecha hasta el 31 de agosto a las 20 horas. 6º) Desde esa fecha hasta el último día no lectivo a las 20 horas. Entregas y recogidas en el domicilio materno excepto al 1ª que será en el colegio o guardería. Erigirá en caso de discrepancia el padre los años impares y la madre los pares. En todos los caso anteriores en el supuesto que el padre no pudiera recoger o entregar al menor, podrán hacaerlo los abuelos paternos previa comunicación a la madre.

3ª.- En concepto de alimentos el padre pasará a su hijo menor la cantidad de 325 euros mensuales hata el 1 de septiembre de 2016 ( en lo que están de acuerdo las partes) y 350 euros mensuales desde esa fecha que parece razonable dada la edad y necesidades del mismo y los ingresos de la madre ( que son de unos 1.000 euros mensuales más pagas extraordinarias) y los del padre unos 19.000 euros brutos anuales segúnd eclaración de IRPF de 2013), fijándose dicha cuantía porque sin desconocer que el padre debe atender a sus propias necesidades el interés preferente es el del menor que con una cuantía de alimentos inferior a la señalada no podrían atender dignamente a sus necesidades. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizará anualmente ( la primera actualización será el 1 de septiembre de 2017) conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. El padre sufragará igualmente la mitad de los gastos extraordinarios que pudieren surgir en el cuidado del menor como atención médica o prótesis no cubiertas por la Seguridad Social, previa justificación mediante la oportuna factura por parte de la madre y los correspondientes a actividades extraescolares previo acuerdo de los cónyuges.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Heraclio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marí Luz el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Heraclio , demandado-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 18 de mayo de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Juan Miguel , nacido el NUM000 -2013, de 3 años de edad; se aprueba el acuerdo de las partes sobre las medidas de custodia, que se atribuye a la madre, patria potestad compartida, sustancialmente en el régimen de estancias y visitas del menor con su padre; y resuelve la controversia de la pension de alimentos que con cargo al padre se ha de abonar para el hijo menor; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y los gastos de desplazamientos del régimen de visitas, y estancias. Se alegan como motivos, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción legal, de la doctrina jurisprudencial en relación con los gastos de desplazamiento. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que fije una pensión de alimentos de 250,0 € mensuales a favor del menor, más la mitad de los gastos extraordinarios, y que el padre recoja al menor en el domicilio materno y la madre del domicilio paterno y lo retorne al domicilio, en los fines de semana, días inter semanales y estancias de vacaciones. Sin solicitar imposición de costas a ninguna de las partes por la especial naturaleza del procedimiento.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor Juan Miguel , de 3 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda de la madre se solicitaba unos alimentos de 500 €, aquietándose a la cantidad fijada en la sentencia; el padre en la contestación de la demanda ofrecía 250 €, manteniendo esta cantidad en el recurso de apelación. La sentencia de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal ha acordado 350 € mensuales a partir de 1 de septiembre de 2016, y hasta esa fecha 325€. En el acto de la comparecencia de las Medidas Provisionales celebrado el 16-6-2014se pacto por las partes 325 € mensuales

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar, no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso se insiste en que hasta el 1-9-2016 el menor tenía un gasto de guardería elevado que termina en eses curso escolar, por lo que resulta ilógico, elevar la pensión en esa fecha, en el hecho de que la reducción de jornada de la madre es un acto voluntario y que el gasto de guardería se adoptó por el horario laboral de la madre; considera excesiva la pensión fijada, y que no guarda proporcionalidad entre las necesidades del hijo y los ingresos de los padres.

Resulta acreditados los siguiente hechos de interés, de especial interés para resolver la controversia existente entre las partes:

El padre trabaja como vigilante de seguridad, en el IRPF del año 2013 percibió unas retribuciones brutas de 19.690,80 € y netas de 16.713,67 €, con una nomina mensual sobre los 1.000 € netos y dos pagas extraordinarias y una de beneficios, abona una hipoteca de su propia vivienda de 379,12 € y reconoce unos gastos de hipoteca de la vivienda de 543,46 €; vive en Fuenlabrada. En mayo de 2014 se rescindió el contrato de arrendamiento por el que percibía unos 600 € según sus propias manifestaciones y, que ya no vive con su madre.

La madre trabaja en Mercadora con categoría de gerente, en el año 2012 tuvo unos ingresos brutos de 23.366,62 € y netas de 18.377,30 €; en el año 2013, las retribuciones brutas han sido de 13.884,17 € y netas de 11.422,88 €. El 2014, el bruto será de 13.834,17 €, lo que supone un salario medio mensual de 937,53 €. Solicitado la reincorporación al horario completo tiene unos ingresos sobre los 1.065,42 €, y 15 pagas en total. Vive en DIRECCION001 , tiene un contrato de arrendamiento de vivienda de protección oficial a su nombre, abonándose una renta de la vivienda de 356,43 € mensuales.

El gasto de la guardería ' DIRECCION002 ' ascendía a 350 € mensuales, cuando se dicto el auto de Medidas Provisionales el menor tenía un año, existiendo acuerdo en fijarlo en 325 €, hasta que dejara la guardería el 1-9-2016; el menor es alérgico al huevo o derivados, necesitando alimentos especiales. De los escritos de las partes se aprecia la escolarización posterior del menor en un centro público, sin coste mensual por escolaridad, sin perjuicio de los gastos de libros, material, uniforme, además de los propios de su edad, para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

La sentencia fija hasta el 1-9-2016, de alimentos con cargo al padre 325 €, este punto no es controvertido, y desde esa fecha 350 € mensuales. Valorada la prueba obrante y visionado el CD esta Sala considera que la pensión alimenticia del menor se debe de reducir, y ello en atención a los ingresos puestos de manifiesto de cada unos de los progenitores, de que el menor a partir del 1-9-2016 no va a tener el gasto especial de guardería, claramente elevado, y porque el padre puede ocupar su vivienda libremente sin estar obligado a convivir con otros familiares En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado, habiéndose podido acreditar la situación económica y laboral similar de los padres con ingresos netos mensuales sobre los 1.000-1060 € ambos con 15 apagas, los gastos del menor, y los de traslado del padre para disfrutar del régimen de visitas y estancias, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno como acordaron las partes; los gastos de la hipoteca del padre de su vivienda, y la renta de la vivienda de protección oficial de la madre, por lo que se considera más adecuado a las circunstancias expuestas, a la situación personal de los progenitores y a los gastos acreditados del menor en las actuales circunstancias y respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en el art. 146 CC , fijar una pensión de alimentos de 250 € mensuales, que se abonará desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial, STS 23-3-2014 , y posteriores.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso.

La parte recurrente alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a los traslados de los menores, STS 26 de mayo de 2014 , y 29 de noviembre de 2015 , entre otras. Se solicitó en la vista, y concretando que el padre recoja al menor de casa de la madre para empezar a disfrutar de los periodos que le corresponden ya sea fines de semana, día entresemana, o periodos vacacionales; y la madre quien le recoja de casa del padre para retornarle a su domicilio. La contraparte se opone por no haberlo solicitado en la contestación de la demanda y haber llegado a un acuerdo en sala sin hacerlo constar.

La doctrina del TS en cuanto a la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes del traslado, STS 26 de mayo de 2014 , y 19-11-2015 , entre otras,dispone:

Régimen de visitas: traslado y retorno de los menores al domicilio de cada progenitor.

«Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»

Examinadas las actuaciones, efectivamente no consta en la contestación a la demanda petición ninguna en este sentido; en la vista además se llegó a un acuerdo, por lo que no procede como pone de manifiesto la contraparte, en el recurso de apelación, modificar los términos del debate, porque ello vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia y debe hacerse valer a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas. Tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte. Además ya se ha tenido en cuenta este gasto para los traslados para fijar la pensión de alimentos.

CUARTO.-Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Heraclio , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijos menor, seguidos bajo el nº 142/2014, contra doña Marí Luz , debemos revocar y revocamos resolución recurrida y debemos acordar y acordamos que la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para el hijo menor ha de ser de 250 € mensuales, desde la presente resolución, manteniéndose las circunstancias y modalidades del pago recogidas en la sentencia de instancia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Heraclio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0028 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe