Sentencia CIVIL Nº 922/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1048/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0005914

Recurso de Apelación 1048/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 646/2017

APELANTE:D. Landelino

PROCURADORA: Dña. MARÍA ANTONIA PASTOR PEGUERO

APELADA:Dña. Paulina

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA RUIZ ORDOVAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 646/2017, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Landelino, representado por la Procuradora doña María Antonia Pastor Peguero.

De otra, como apelada, doña Paulina, representada por la Procuradora doña María Teresa Ruiz Ordovas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en los presentes autos seguidos a instancia de Don Landelino contra Doña Paulina decreto la disolución del matrimonio formado por ambos y por tanto el Divorcio y en concepto de medidas definitivas las siguientes:

1- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre quedando compartida la patria potestad.

2- Se establece a favor del padre régimen de visitas dando por reproducido íntegramente el fundamento de derecho tercero de la presente.

3- En concepto de alimentos el padre abonara la cantidad de 210 euros mensuales para cada hijo que se ingresaran dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe siendo de su cuenta la mitad de gastos extraordinarios que genere la manutención de la menor previa comunicación escita y justificación documental salvo caso de urgente necesidad en que la comunicación se podrá hacer posteriormente. Esta cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC .Se hace saber a la parte que en caso de incumplimiento podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes. La pensión deberá abonarse con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda que tuvo entrada en Decanato el 15 de noviembre de 2017 siendo de cuenta del padre los gastos de desplazamiento para ejercitar el derecho de visitas.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelacion en el plazo de veinte dias siguientes a su notificacion previa consignacion de la cantida legalmente establecida.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo y una vez firme líbrese exhorto al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio así como a la pieza de medidas para su archivo'.

En fecha 3de abril de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo la aclaración de la Sentencia de fecha 06/03/2018 solicitada en el punto 1º del Suplico del escrito presentado por la Procuradora Dña. María Teresa Ruíz Ordovás, en nombre y representación de Dña. Paulina en el sentido de:

En el Fundamento Cuarto

Donde dice:

'CUARTO.- (...) Los gastos extraordinarios que genere la manutención de la menor, por ejemplo relativos a actividades extraescolares, salud y farmacia no cubiertos por seguros médicos serán a cargo de ambos progenitores al cincuenta por ciento previa justificación documental salvo supuestos de urgente necesidad en que la comunicación podrá ser posterior'.

Debe decir:

'CUARTO.- (...) Los gastos extraordinarios que genere la manutención de los dos menores, por ejemplo relativos a actividades extraescolares, salud y farmacia no cubiertos por seguros médicos serán a cargo de ambos progenitores al cincuenta por ciento previa justificación documental salvo supuestos de urgente necesidad en que la comunicación podrá ser posterior'.

En el punto nº 3 del Fallo:

Donde dice:

'3. (...) siendo de su cuenta la mitad de gastos extraordinarios que genere la manutención de la menor previa comunicación escita y justificación documental salvo caso de urgente necesidad en que la comunicación se podrá hacer posteriormente.'

Debe decir:

'3. (...) siendo de su cuenta la mitad de gastos extraordinarios que genere la manutención de los dos menores previa comunicación escita y justificación documental salvo caso de urgente necesidad en que la comunicación se podrá hacer posteriormente.'

Con respecto a lo solicitado en el Suplico 2ª del escrito, no ha lugar a la aclaración, ya que lo relativo a gastos extraordinarios queda suficientemente aclarado en el Fundamento de Derecho Cuarto y en el Fallo de la Sentencia.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Landelino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Paulina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Landelino interpuso demanda de divorcio frente a doña Paulina, con quien contrajo matrimonio el 12 de mayo de 1996, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Alicia y Jose Manuel, los días NUM000 de 2002 y NUM001 de 2008, respectivamente. La demanda interpuesta solicitaba la disolución por divorcio del matrimonio y, en cuanto a las medidas definitivas que deberían adoptarse, un régimen de custodia paterna, con patria potestad compartida y el correspondiente régimen de visitas para la demandada. En cuanto a la pensión alimenticia, la demandada debía abonar 200 € mensuales por cada uno de los hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, doña Paulina presentó en plazo escrito de contestación a la demanda el que manifestó la conformidad en cuanto a la disolución matrimonial, oponiéndose respecto de las medidas definitivas solicitadas, interesando, por su parte, un régimen de guarda materna, con patria potestad compartida, fijándose el correspondiente régimen de visitas, debiendo abonar el demandante una pensión alimenticia de 710 € mensuales, más de 50% de los gastos extraordinarios, fijándose igualmente el correspondiente régimen de visitas.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el 6 de marzo de 2018 estimando parcialmente la demanda, acordando la disolución por divorcio del matrimonio, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, con patria potestad compartida, fijando el correspondiente régimen de visitas respecto del menor de los hijos y estableciendo una pensión alimenticia a cargo del demandado de 210 € mensuales por cada hijo, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Landelino interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando como primer motivo la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, solicitando una sentencia que acordase que los gastos de desplazamiento debían ser compartidos por ambos progenitores. En segundo lugar, se impugnó la sentencia por error de valoración de prueba en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, solicitando que quedase fijada en una suma no superior a los 200 € por cada hijo, en atención a las circunstancias expuestas en la demanda. En tercer lugar, se impugnó la sentencia igualmente por entender inaplicable el criterio de retroactividad en el devengo de las pensiones alimenticias desde la interposición de la demanda, por lo que se solicitó que quedase sin efecto, siendo exigible la pensión alimenticia establecida la sentencia desde la fecha en que ésta fue dictada, interesándose igualmente la condena en costas en esta alzada para la parte apelada.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, doña Paulina presentó escrito de alegaciones, oponiéndose al mismo interesando la confirmación en todos sus extremos de la resolución dictada en primera instancia. El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó escrito de oposición en el que igualmente solicitó que se mantuviese la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Distribución de gastos para el cumplimiento del régimen de visitas. El primer motivo del recurso de apelación interpuesto se centró en la vulneración de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 26 de mayo de 2014 o 20 de Octubre de ese mismo año, en el sentido de distribuir los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas entre ambos progenitores. Se invocaba también que esa misma doctrina se había aplicado por esta Audiencia Provincial en resoluciones como la de 9 de mayo de 2017, entre otras.

En efecto, nuestro punto de partida ha de ser la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Tal y como recordaba la sentencia de esta misma sección de 15 de diciembre de 2016, en relación con los gastos derivados de los traslados para el régimen de visitas y forma de realizar las entregas y recogidas de las mismas, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fija la doctrina, ratificada en otras posteriores, entre otras las de 19 de noviembre de 2015 o 31 de marzo de 2016 diciendo:.

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' .

En este caso, es evidente que nos enfrentamos a uno de esos supuestos excepcionales, con desplazamientos de cierta distancia, que obliga a una singularización atendiendo a las circunstancias familiares.

En todo caso, se ha de dar cumplimiento al beneficio de los menores, facilitándoles las estancias con ambos progenitores, repartiendo de forma equitativa los gastos económicos de los viajes, asistencia personal y demás trámites administrativos para que viajen en las mejores condiciones.

Como señalábamos en la sentencia de 7 de febrero de 2017, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos, especialmente en un caso en el que el propio informe psicológico pone de relieve la existencia ya de dificultades de relación entre padre e hijo.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia. Por ello, se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo ( sentencia de esta misma sección de 24 de enero de 2017).

Las consideraciones anteriormente expuestas son válidas para analizar este motivo sobre cómo deben sufragarse los gastos para garantizar la efectividad de las visitas. La sentencia dictada debe entenderse que infringe la doctrina jurisprudencial invocada por la parte apelante en tanto en cuanto establece que el progenitor paterno será quien se haga cargo de la totalidad de los gastos al señalar que será él quien recoja al menor en el centro escolar reintegrándole al domicilio materno, según corresponda. De este modo, recae sobre el progenitor paterno no sólo el coste económico de esos desplazamientos al residir ambos progenitores en localidades distantes entre sí, sino también los personales derivados de tales desplazamientos.

Frente a las consideraciones reflejadas en las resoluciones referidas, la parte apelada argumenta, por un lado, que nada se opuso al respecto por el apelante durante la vista y, por otro lado, que la pensión alimenticia fue determinada en la atención a esas circunstancias. Pues bien, en cuanto al primer aspecto, la conformidad manifestada entre las partes sobre el régimen de visitas aplicable no se extendido a las repercusiones relativas a los desplazamientos personales y a los gastos económicos. Se limitó al régimen de visitas que más podía convenir a los menores, pero sin acuerdo alguno sobre desplazamientos o costes. Por ello, la sentencia debe dar respuesta a todas las situaciones derivadas de las medidas que definitivamente se fijen en ella y, por tanto, debía atender a la doctrina jurisprudencial aplicable en torno a los desplazamientos y sus gastos económicos.

Por otra parte, la pensión alimenticia ha de atender a las necesidades de los menores y fijar su importe conforme a estas y la capacidad económica de ambos progenitores, sin que deba tenerse en consideración el coste económico que cada uno de los progenitores asume para dar cumplimiento al régimen de visitas, más allá de las obvias valoraciones en relación a la capacidad económica de cada uno de ellos y los gastos que deben ser afrontados. Por ello, el posterior análisis que se realice en torno al importe de la pensión alimenticia deberá tener en consideración las obligaciones económicas de cada uno de los progenitores, que incluirán en todo caso los gastos que cada uno de ellos debe afrontar para el cumplimiento del régimen de visitas, pero sin que de ello pueda derivarse que la pensión alimenticia abarque o excluya tales gastos de desplazamiento, pues en realidad se refieren a las obligaciones de los progenitores y no las necesidades de los menores. En todo caso, la posición durante la vista del apelante fue en todo momento la de entender que los gastos y costes personales de los desplazamientos debían ser asumidos por ambos progenitores, sin que en ningún momento manifestase su conformidad con las peticiones formuladas de contrario por la demandada o por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, debe estimarse en este extremo el recurso de apelación interpuesto de forma que ambos asuman con igualdad los gastos y desplazamientos que el cumplimiento de régimen de visitas pueda generar.

CUARTO.-Error de valoración de prueba en la cuantía de la pensión alimenticia. El segundo motivo de recurso incluido por la parte apelante se centró en el error de valoración de prueba en la cuantía de la pensión alimenticia, por considerar que no se había respetado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil. En este sentido, se destacaba por el apelante que sus ingresos estaban limitados al subsidio del emigrante retornado con un importe de 430,27 €, de forma que las cantidades impuestas como pensiones alimenticias a su cargo apenas le dejaban margen de actuación para atender a sus propias necesidades.

Frente a las alegaciones en este sentido de la parte apelante debe destacarse que la situación económica de la parte contraria es análoga a la que él ha invocado, de forma que sus dificultades son parejas a las que sufre doña Paulina, quien ostenta la guarda y custodia y asume los gastos ordinarios de sus dos hijos sin más ayuda económica que la pensión alimenticia satisfecha por el apelante. Los gastos que debe afrontar doña Paulina para la subsistencia de sus hijos no se limitan, como parece entender el apelante, a necesidades concretas o puntuales, sino que incluyen también los derivados de su alojamiento, con los consumos y suministros que ello produce, sus necesidades más elementales como alimentación, aseo, higiene, etcétera y también las necesidades de ocio, especialmente teniendo en cuenta la edad en la que ya se encuentran. La situación económica familiar es obvio que no permite atender las necesidades como sería deseable, pues ambos carecen de unos ingresos suficientes, o al menos no existen pruebas que acrediten una situación económica más desahogada, pese a las alegaciones de la parte apelada en el sentido de que pudiera ya el apelante estar realizando actividades remuneradas, o las facilidades que tiene para acceder al mercado laboral.

En cualquier caso, la pensión alimenticia tiene un carácter prioritario, pues deben atenderse las necesidades de los menores sin que la suma reflejada en la sentencia pueda considerarse desde ese punto de vista excesiva, sino más bien al contrario escasa atendiendo a las circunstancias de los menores, su edad, y las necesidades que estos de forma cotidiana y diaria están presentando. Solo los escasos ingresos justificados del apelante explican que no se haya establecido una suma mayor como pensión alimenticia, pero, teniendo en cuenta la situación familiar, especialmente dada la modificación introducida de la sentencia, conforme ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico, no puede estimarse el recurso de apelación interpuesto por considerar ajustada a esa situación el importe señalado en la sentencia impugnada.

QUINTO.-Retroactividad en el devengo de las pensiones alimenticias. El último motivo de recurso se centró en la eficacia de la pensión alimenticia reconocida en la sentencia de primera instancia. Al respecto debe recordarse que la exigencia de la pensión alimenticia desde el momento de interposición de la demanda viene impuesta por nuestro propio Código Civil.

En efecto, hemos de tener aquí en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2.011, estableció la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , se advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de primera instancia se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, con independencia de que el obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios.

Así pues, el hecho de que la demanda fuese interpuesta por don Landelino y no por su esposa, quien en todo momento ha tenido a sus hijos en su compañía ostentando de hecho la guarda y custodia de los mismos, no obsta a entender exigible la suma correspondiente a la deuda alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda, pues es evidente que los gastos se estaban generando ya desde entonces, independientemente de la decisión final adoptada de común acuerdo sobre el régimen de custodia. En consecuencia, carece de todo fundamento este tercer motivo de recurso que debe ser rechazado en esta resolución.

SEXTO.- Costas. Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, y dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto D. Landelino, representado por la Procuradora Dª María Antonia Pastor Peguero, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en autos nº 1048/2018, seguidos entre dicho litigante y Dª Paulina, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª María Teresa Ruiz Ordovas, debemos revocar y revocamos esa resolución en el sentido de que ambos progenitores asumirán por mitad los gastos y desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas, de forma que el padre recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Landelino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1048 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe