Sentencia CIVIL Nº 922/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1624/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 796/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1624/2018

SENTENCIA Nº 922/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 23 de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 796/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Juan Antonio, representado en el recurso por la Procuradora Doña Purificación Ortiz Arjona y defendida por la letrada Doña Aida Villalta Latorre, frente a Doña Rebeca, representada en el recurso por la Procuradora Doña María Cristina Jorda Díaz y defendida por la letrada Doña María Teresa Honorato Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 25 de abril de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 796/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:

1.- La desestimación total de la demanda presentada por Don Juan Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Ortiz Arjona en acción de modificación de medidas contra Doña Rebeca representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Jorda Díaz, y en consecuencia, no ha lugar a los pedimentos de la parte actora.

2.- No especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 17 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a esta Sala:

A) El 17 de junio de 1984 contraen matrimonio Don Juan Antonio y Doña Rebeca (del que nacen dos hijos), y transcurridos 24 años de matrimonio, los anteriores suscriben convenio regulador de divorcio (teniendo los hijos 23 y 20 años respectivamente) en el que no se establece pensión alimenticia a favor de los hijos pactándose , entre otras medidas, que el esposo abonará en concepto de pensión compensatoria a la esposa la cantidad mensual de 565 € mensuales (actualmente 600 € mensuales), atribuyéndose el uso del domicilio familiar de carácter ganancial a la esposa e hijos que con ella convivan (que ya eran mayores de edad), lo que es aprobado en sentencia de divorcio dictada el 21 de noviembre de 2008.

B) Transcurridos mas de ocho años, el 25 mayo de 2017, Don Juan Antonio presenta demanda de modificación de medidas interesando la extinción de la pensión compensatoria desde el dictado de la sentencia o, subsidiariamente, transcurridos tres meses desde la misma; subsidiariamente, se solicita su reducción a 100 € mensuales, pretensiones que formula en base a que ha desaparecido el desequilibrio existente al tiempo del divorcio por lo siguiente: a) el demandante ha venido a peor fortuna pues si bien sus ingresos son los mismos que al tiempo del divorcio (1.600 € mensuales), en la actualidad cuenta con muchos mas gastos que entonces porque, tras el divorcio, en plena crisis, el demandante inició un negocio que fracasó y que le causaron grandes pérdidas, habiéndose ampliado por ambos excónguges la hipoteca que grava el domicilio familiar abonando el demandante en exclusiva la cuota derivada de tal ampliación que asciende a 415 € mensuales, además de venir sufragando gastos mensuales correspondientes al inmueble ganancial de 650 € mensuales; b) la cuantía de la pensión compensatoria se fijó en el convenio regulador tomando en consideración que los hijos mayores de edad convivían con la madre y actualmente los hijos están emancipados y no conviven en el domicilio familiar; c) el demandante, con 60 años, está pronto a jubilarse y tendrá una pensión de 1.043 € mensuales o aún mas reducida si pide la jubilación anticipada; d) las partes han llegado al acuerdo de vender el inmueble ganancial que constituye el domicilio familiar; y, e) la demandada ha tenido nueve años para adaptarse a la nueva situación tras la ruptura sin buscar un empleo.

C) La demandada se opone a las anteriores pretensiones con las siguientes alegaciones: a) los hijos ya trabajaban y eran independientes en el momento del divorcio; b) la esposa tenía 49 años en el momento del divorcio, y su dedicación a la familia y falta de formación le dificultaba para acceder al mercado laboral, lo que aún ahora, con 58 años, lo intenta estando inscrita desde 1997 al SAE y está realizando una formación ocupacional, aportándose certificado acreditativa de que la demandada está realizando un curso de la Junta de Andalucía que comenzó el 3 de julio de 2017 (con posterioridad a la presentación de la demanda).; c) la situación del demandante no es tan precaria como alega pues ha heredado varios inmuebles al fallecer su madre.

D) la sentencia de instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones: 1) como afirma el actor, el mismo sigue percibiendo los mismos ingresos que al tiempo del divorcio , por lo tanto no existe ab initiomerma en los ingresos del mismo y si bien es cierto que tiene como carga añadida el pago de hipoteca, no lo es menos que vive con su padre y que además ha heredado de su madre, encontrándonos de factoy de iuscon unos derechos hereditarios del demandante de indudable contenido patrimonial que incluso puede hacerlos valer y materializarlos judicialmente contra quien corresponda, y por tanto dicho extremo tiene y debe ser tenido en cuenta a los efectos de signos exteriores de capacidad económica.

2) en relación a la especie de desidia en la búsqueda efectiva de trabajo por la esposa que alega el demandante, dicha parte olvida un elemento de importancia capital y que no es otro que dichos elementos ya concurrían cuando las partes y de común acuerdo decidieron el establecimiento de la pensión compensatoria en el año de 2008, y además sin sujeción a plazo, y dicha situación se ha perpetuado en el tiempo hasta el momento presente de 2017 cuando el actor interpone la demanda, debiendo recordarse que si las partes de común acuerdo fijaron el establecimiento de la misma sin sujeción a plazo a ello habrá de estarse salvo que concurran circunstancias estables y permanentes en el tiempo que permitan destruír ese establecimiento mutuamente acordado - el cambio de circunstancias a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Sirva de complemento a todo ello, que cuando se estableció la pensión compensatoria la demandada tenía 49 años - año 2008- y ya con esa edad había dificultad de encontrar empleo, más aún entonces en el momento presente que han transcurrido 10 años y por tanto con diez años más de edad.

E) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar las cuestiones litigiosas, en primer lugar ha de indicarse que de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 101 CC, una vez fijada la pensión compensatoria, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges y solo podrá extinguirse por el cese de la causa que lo motivó, por eso, las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, constituyendo doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ).

En el caso enjuiciado, el demandante basa su pretensión de extinción de la pensión compensatoria, en primer lugar, en la alteración sustancial en la fortuna del obligado al pago, alegación que resulta improsperable por las mismas razones contenidas en la sentencia apelada toda vez que sus ingresos son los mismos y los gastos de la vivienda a los que hace frente son las que así se pactaron en el convenio regulador derivados del inmueble ganancial. El único hecho que se alega como constitutivo de una alteración sustancial de circunstancias es el referente a que, después del divorcio, se amplió la hipoteca que grava la vivienda ganancial para abonar unas deudas privativas del esposo que por ello abona en exclusiva una cuota de 415 € mensuales, pero este nuevo gasto no puede considerarse como una alteración sustancial en la fortuna del demandante que exige el artículo 100 CC en relación al artículo 775.1 LEC, al haber sido un acto voluntario del demandante el emprender un nuevo negocio y endeudarse como consecuencia del fracaso del mismo , y de estimarse esta pretensión sería tanto como hacer partícipe a la esposa de la devolución del préstamo adquirido exclusivamente por el esposo una vez divorciados.

Por otra parte, si bien es cierto que no se fijó pensión alimenticia a favor de los hijos -de 23 y 20 años-, no cabe interpretar que en la pensión compensatoria iba incluida la alimenticia de los hijos, porque si así hubiera sido la voluntad de las partes, así se hubiera plasmado en el convenio regulador, lo que no se hizo. En todo caso, se atribuyó el uso de la vivienda a los hijos ya siendo mayores de edad, lo que sin duda alguna tiene carácter alimenticio.

TERCERO.-Respecto a la cuestión que se plantea en esta litis referente a la pasividad de la esposa para encontrar trabajo y, con ello, para superar el desequilibrio apreciado en el divorcio, ha de indicarse que la STS 27 de Octubre de 2011 establece como doctrina que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal judicialmente o por pacto entre las partes, doctrina contenida en Sentencias anteriores del Alto Tribunal (como la de 3 Octubre de 2011) en la que se denegaba la extinción de la pensión compensatoria por imposible subsunción en el artículo 101 CC el mero transcurso del tiempo dado que las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

En la Sentencia de 15 de Junio de 2011 el Tribunal Supremo ya afirma: 'no es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (...), y con menor motivo en un caso en el que, más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad', doctrina jurisprudencial que se reitera (con cita en la anterior Sentencia) en la dictada el 23 de Enero de 2012, al señalar: 'Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.'

En la presente litis el matrimonio duró veinticuatro años, alegándose en la demanda como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria fijada en convenio regulador -suscrito unos nueve años antes - que durante este tiempo la demandada no ha trabajado, no constando ni que lo haya intentado ni que haya llevado actividades encaminadas a ello. De un nuevo examen de las actuaciones resulta que no se ha aportado por la demandada prueba alguna que acredite las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda en el sentido de que ha estado intentando incorporarse al mundo laboral pues la única prueba aportada a estos efectos es el certificado de haber iniciado un curso de formación con posterioridad a la presentación de la demanda, de ahí que no conste que la demandada haya desarrollado en nueve años actividad alguna para conseguir su propia autonomía económica a través de un trabajo remunerado, constando igualmente que esporádicamente ha estado dada de alta en la Seguridad Social cortos periodos, incluso días sueltos, hasta 2010, y con este resultado, solo puede llegarse a la conclusión de una absoluta falta de interés por la demandada en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal.

No obstante, habiendo durado el matrimonio 24 años y estando vigente la pensión compensatoria durante nueve años tras la sentencia de divorcio, la consecuencia de esa pasividad de la esposa no puede dar lugar a la extinción automática de la pensión compensatoria, como pretende el demandante, sino su reducción al considerar que la desidia de la esposa en encontrar trabajo no es la única causa de que el desequilibrio apreciado en el momento del divorcio no se haya extinguido sino que, en concurrencia con la anterior y en mayor medida, se ha de considerar también causa de la no desaparición del desequilibrio que solo han transcurrido nueve años desde el divorcio, en el que se fijó pensión compensatoria tras veinticuatro años de matrimonio. Por lo tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, procede la estimación parcial del recurso reduciendo la pensión compensatoria fijada a cargo del esposo y a favor de la esposa en 375 € mensuales, proporcionales a los elementos temporales tomados en consideración.

Ha de insistirse por esta Sala en que existe una vivienda ganancial pendiente de liquidar y adjudicar pudiendo esta liquidación hacer desaparecer el desequilibrio, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contempla como elemento que ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver sobre la pensión por desequilibrio del artículo 97 CC, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios.

CUARTO.-El artículo 774.5 de la LEC establece: '(l)os recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Purificación Ortiz Arjona en nombre y representación de Don Juan Antonio, con revocación parcial de la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 796/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicho recurrente frente a Doña Rebeca, acordando que a partir de la notificación de esta sentencia de apelación la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada se cuantifica en 375 € mensuales (con sus correspondientes actualizaciones), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es Pública. Doy fe