Sentencia CIVIL Nº 922/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 291/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 291 (257-CL) 20.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 748/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 922/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por D.ª María y D. Alonso , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. JULIO COSTA ANDREU, con la dirección letrada de D. ENRIQUE CARAYOL GARCÍA; siendo la
parte apelada CAIXABANK, SA, actuando con su Procurador D. LORENZO CHRISTIAN RUÍZ MARTÍNEZ, con la
dirección letrada de D. EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 10 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Costa Andreu, en nombre y representación de D. Alonso y DÑA. María , frente a CAIXABANK S.A., . y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de Gastos a cargo del prestatario de (cláusula 4ª en la escritura de préstamo hipotecario de 22/12/1999) y cláusula 5ª en la de 3/11/2005, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

Sin que proceda restitución económica por su respectiva aplicación.

2.- Declaro la validez y desestimo la nulidad de la Cláusula Tercera bis. en lo relativo a la referencia al IRPH. en relación a la escritura de 22/12/1999 como tipo de referencia para el cálculo de los intereses aplicables.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. No se efectúa pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 7 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo de recurso, de poco menos de un folio, la parte apelante (prestataria de un préstamo hipotecario en que se convino la aplicación de la llamada cláusula IRPH Cajas) ha alegado que la sentencia se ha referido al índice IRPH Entidades, sin referirse a aquél, de lo que colige que no se ha analizado los argumentos esgrimidos en la demanda.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida se apoya en la reciente STS de 14 de diciembre de 2017, que se refiere a dicho índice y cuyos razonamientos, que no se rebaten en absoluto en cuanto a su contenido, son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, los razonamientos también se acomodan a los de la reciente sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, que ha considerado que una cláusula como la que nos ocupa queda incluida en el ámbito de la Directiva 93/13, por lo que debe ser valorada con los parámetros de incorporación o inclusión así como de transparencia material y, en su caso, de abusividad.

Todo lo cual se compendia el apartado 51 de dicha sentencia, que dice: '(51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Resultando que dicha cláusula, por las razones no discutidas en el escrito de interposición del recurso, es clara, es precisa y permite al prestatario comprender que las cuotas de su préstamo hipotecario se calcularán partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, por lo que supera las exigencias necesarias para que quedara incorporada al contrato.

Sin que tampoco tenga carácter abusivo porque, como hemos razonado en la sentencia de fecha 8 de abril de 2020, '... en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio - 'no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2000 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) 'serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que 'los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas'.



SEGUNDO.- En segundo lugar, y también brevemente, la apelante discute la decisión de no condenar a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna, a consecuencia de la declaración de nulidad de la conocida como cláusula de gastos. La sentencia ha razonado que no se ha acreditado el importe pagado, ni se han acompañado al escrito de demanda los documentos, facturas o extractos bancarios que acrediten siquiera que se ha producido pago alguno, extremo cuya prueba le incumbía, conforme al art. 217 LEC.

En el suplico de la demanda se solicitó la condena al pago de las cantidades que se abonaron por dicha parte '... y que se determinarán en el momento en que la demandada aporte al procedimiento la documentación exigida por esta parte y no entregada'. Mediante otrosí digo se alegó que la parte no tenía a su disposición los justificantes de pago, ni tenía la posibilidad de obtenerlos, a fin de cuantificar la demanda, pese a que los había requerido mediante reclamación previa (que está probada), razón por la que solicitaba nuevamente que se requiriera a la demandada para que los aportara al procedimiento. En la contestación a la demanda, la demandada guardó absoluto silencio sobre esta cuestión, como ya hiciera al contestar la reclamación extrajudicial.

En esta tesitura, consideramos que, ex art. 217 LEC, corresponde a la parte actora la prueba de la cantidad que reclama; cantidad que bien se puede cuantificar sobre la base de las facturas que pagó en su momento y que debería tener en su poder, o de extractos bancarios que también debería tener, o bien, si no tuviera dichos documentos, sobre la base de cualquier otro medio probatorio (incluido el informe pericial). Pero no consideramos aceptable trasladar la prueba de ese extremo a la entidad bancaria demandada, razón por la que tampoco estimaremos este motivo de recurso.



TERCERO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, que se dan en el caso que nos ocupa. De derecho, y con relación al índice IRPH porque se trata de una cláusula que ha precisado de la interpretación del TJUE; y, con relación a los gastos, por la opacidad y el silencio guardado tanto en vía judicial como extrajudicial por la entidad demandada.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª María y D. Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 10 de octubre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 748/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.