Sentencia Civil Nº 923/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 729/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 729/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 05 DE FUENLABRADA

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 272/2011

DEMANDANTE/APELANTE: CONTRATAS Y TABIQUES,S.L

PROCURADORA: Dª. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

DEMANDADA/APELADA: MAPFRE CAUCION Y CREDITO S.A.

PROCURADOR: D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 923

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 272/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada a instancia de CONTRATAS Y TABIQUES S.Lcomo parte demandante-apelante, representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ, contra MAPFRE CAUCION Y CREDITO S.A.,como parte demandada-apelado, representada por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2012 , sobre reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 24/01/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que se DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Del Barrio en nombre y representación de CONTRATAS Y TABIQUES S.L. absolviendo a la demandada MAPFRE FAMILIAR S.A. -MAPFRE CAUCION Y CREDITO COMPAÑIA DE SEGUROS- de cuantos pedimentos se pretendían en la demandada. Condenando a la actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante CONTRATAS Y TABIQUES S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria MAPFRE CAUCION Y CREDITO S.A., que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DÍA 11 DE DICIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la entidad Contratas y Tabiques SL, se ejercita acción contra MAFRE CAUCION Y CREDITO SA, en reclamación de 163.667,67€ a que asciende el siniestro declarado por la actora en fecha 29 de julio de 2.008, por insolvencia del cliente MARTIN FADESA SA, que había instado concurso el 15 de julio de 2.008.

Habiéndose dictado sentencia que desestima la reclamación, al entender que la demandante no había notificado el acaecimiento de los siniestros dentro del plazo máximo de caducidad de siete días establecido al efecto, y no se efectuó a Mapfre, sino al corredor de seguros.

TERCERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Contratas y Tabiques SL, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la Ley 50/80 de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro de los art. 2 y 16 en concordancia con el art. 19 y cláusula preliminar, y del art. 16 de las condiciones generales de la póliza de seguro.

Alega la recurrente que la aseguradora conocía la existencia del siniestro con anterioridad al asegurado, pues es la que se lo comunica en fecha 16/7/08, así como que en la póliza no consta que el plazo de siete días de aviso de insolvencia sea de caducidad, ni se establece previsión alguna sobre su incumplimiento.

La sentencia de instancia, considera que existe un claro incumplimiento de la demandante respecto del plazo de 7 días para la presentación del aviso de insolvencia, sin que además se dirigiera a la aseguradora sino al Corredor de Seguro, que no resulta por ello vinculada, pues dicho corredor no es un agente. Razonando que en todo caso la relación contractual entre los litigantes, se rige por los criterios de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , al no ser de aplicación la naturaleza imperativa de los preceptos de la Ley de Contrato de Seguro- art 2- al tratarse el supuesto de un caso de los excluidos expresamente por la Ley de tal imperatividad - artículo 44-, esto es, de un seguro por grandes riesgos conforme a la clasificación contenida en el artículo 107-2-b) del mismo texto legal . Y sin que resulte vinculación jurídica alguna de la Ley Concursal al hecho controvertido.

Para la apelada, la comunicación de aviso de insolvencia fue comunicada con retraso, pues se realizó en fecha 28/8/08, remitiendo la documentación el 1/9/08, según reconoce la propia Mapfre, en el documento 308, de la demanda obrante al folio 933 de las actuaciones. Versión a la que se opone el testimonio de la empleada de la demandante Dª. Yolanda , que confirma que la aseguradora fue notificada por mail de la aseguradora la situación de concurso de MARTIN FADESA, en fecha 17/7/08, y que el aviso de insolvencia se envía el mismo día 17/7/08, tanto al corredor, como a la aseguradora. Insistiendo esta testigo en que la documentación se remitió el 29/7/08 al corredor, para que lo entregue a Mapfre, la cual les comunica que no lo ha recibido, siéndoles remitida hasta cuatro veces.

A tenor de esta prueba, si atendemos tanto a la tesis de la demandante, como a la demandada, se hubiera producido un cierto retraso sobre todo con el envío de la documentación, siendo indiferente que se enviara solamente al corredor, según la apelada, o a ambos como sostiene la apelante, pues es lo cierto que según el documento 308 de las actuaciones, Mapfre finalmente los tiene en su poder el 1 de septiembre de 2008, lo que se reconoce igualmente en el mail aportado por Mapfre obrante al folio 1132.

Con lo cual apreciado el retraso, en el cumplimiento del envío del aviso de insolvencia y de la documentación referenciada, debemos analizar los efectos del mismo, respecto a las obligaciones asumidas en el contrato de seguro de crédito concertado entre los litigantes. Para ello debemos partir que el contrato que nos ocupa tiene la consideración de grandes riesgos y, en su consecuencia, los preceptos contenidos en la Ley 50/1980 de 8 de octubre del Contrato de Seguro no le son aplicables de forma imperativa, sino tan sólo con carácter supletorio, y en cuanto no se opongan a lo expresamente pactado.

Esto es el seguro de crédito, se delimita legalmente como de Grandes Riesgos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 107.2 , a cuyo tenor se consideran seguros de Grandes Riesgos los de crédito y caución, cuando el tomador ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad. En consecuencia al presente contrato de seguro, se encuentra regulado en los artículo 69 a 72 de la Ley de Contratos de Seguro , y le son de aplicación las disposiciones generales de los seguros contra daños previstas en los artículos 25 a 44 de su Sección Primera, Título II, disponiéndose a este respecto en el párrafo segundo del artículo 44, que no será de aplicación a los contratos de seguro por grandes riesgos, tal y como se delimita en esta ley , el mandato contenido en el artículo 2 de la misma. Es este último precepto el que como referenciábamos, viene a señalar que las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de ley que les sea aplicable, se regirán por la Ley de Contrato de seguro , cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa.

A tenor de lo regulado para que no se aplique la Ley de Contrato de seguro, debe existir una previsión específicamente prevista entre los contratantes, que sustituya la establecida con carácter general. Y lo que se constata en esta alzada es que en la póliza suscrita por los litigantes, en sus condiciones generales no existe previsión alguna, ni otorgando el carácter de caducidad al transcurso de este plazo de siete días de comunicación del aviso de insolvencia, ni se vincula a su incumplimiento la exoneración de su obligación de pago a la aseguradora, según es de ver en la condición del contrato nº 16, en la que sólo hace referencia a un plazo máximo.

Ahora bien consta al folio 1039, en las condiciones especiales, concretamente en la Quinta: 'El asegurado deberá enviar a la Compañía el Aviso de Insolvencia Provincial y toda la documentación original acreditativa del crédito y de las garantías que existiesen dentro del plazo máximo o de caducidad de siete días naturales desde que tenga conocimiento del sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, de la solicitud de concurso de acreedores del acreedora, de su desaparición o del cierre del negocio'.

Vemos que en la condición especial, si se previene el plazo de aviso de insolvencia como de caducidad, sin embargo no se anuda consecuencia alguna a su incumplimiento, de tal modo que es una presunción imposible por falta de premisa, entender que se equipara el retraso, al absoluto incumplimiento por parte de la asegurada.

Por ello, nos encontramos con que la Ley del Contrato de seguro, sí resulta de aplicación al contrato a que se refiere el presente recurso, pues aunque fuera de aplicación preferentemente lo acordado por las partes y, sólo con carácter subsidiario, y en cuanto no entrara en contradicción con aquello, la ley de Contrato de seguro, al no existir tal previsión contractual específica sobre la exoneración de pago para la aseguradora, en caso de demora en el cumplimiento del plazo, rige la prevista aplicación subsidiaria de la LCS.

Lo que nos llevaría a no acoger el criterio interpretativo de la instancia, en lo referente al artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo a los efectos del retraso en la comunicación, que entendemos que si es de aplicación, por cuanto sería evidente que las partes no habrían pactado otro efecto, que hubiera sido perfectamente legal. Como era el atribuir al retraso -incumplimiento- en la comunicación, un efecto liberatorio del cumplimiento de la obligación de la aseguradora. Pero al no pactarse, lo único que podría exigir la aseguradora, a tenor del meritado Art. 16, es una indemnización por daños y perjuicios, que tampoco procede por constar su previo conocimiento del siniestro, al ser ella la que se lo comunicó a la demandante. Por lo que entendemos que este motivo debe ser estimado con revocación de la sentencia.

CUARTO.-Por la representación de Contratas y Tabiques SL, se alega error en la valoración de la prueba y de la doctrina, con infracción del Art. 3 de la LCS .

En el presente caso, es de reseñar que como se ha llamado en otras sentencias, el efecto de desactivación de la obligación principal del asegurador de pago o indemnización por el riesgo producido, no se expresa, ni en las condiciones especiales del contrato, ni en las generales, lo que es muy relevante, tanto desde la perspectiva especial de la normativa de seguros - art 3 Ley de Contrato de Seguro , como de la más general del régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación, art 5 y 6 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación. Tan sólo se prevé en las condiciones especiales, como ya hemos reseñado la caducidad del plazo del aviso de insolvencia de siete días, pero sin enlazar ninguna consecuencia especial, con lo cual si aplicamos el régimen general de la LCS, su consecuencia podría ser perfectamente la indemnización por daños y perjuicios prevista en el Art. 16 .

Y es que, como señala sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, de fecha 15-11-2012 , 'la jurisprudencia ha reiterado en materia de interpretación del contrato de seguro ( STS 29 de enero de 1996 , 9 de febrero de 1994 , 20 de marzo de 1991 y 29 de abril de 1991 ) que si bien las condiciones particulares ha de prevalecer sobre las generales, en todo caso han de cumplirse estrictamente el requisito del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , destacando de modo especial las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados que habrán de ser aceptadas por tomador por escrito, habiendo igualmente señalado que cuando las condiciones generales no se generan por previo concierto entre las partes sino que vienen impuestas como contrato de adhesión por el asegurador, sólo su suscripción y aceptación determina su valor normativo, y la vinculación para el tomador, de tal forma que la no aceptación de forma expresa en el precepto, de toda condición que represente limitación de derechos habrá de ser considerada como si no formara parte del contrato.

En este mismo sentido, el artículo 5-5 de la Ley 7/98 , dice igualmente que 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y que en el artículo 6 del mismo texto legal se afirma que 'Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.' Siendo así que el artículo 3 no tiene sino una peculiar normativa en materia de interpretación de los contratos, y por tanto lo que viene a señalar la doctrina jurisprudencial es que a la hora de interpretar las cláusulas del contrato de seguro litigioso, habrá de estarse a las singularidades de este contrato, presidido por los principios expuestos y consagrados en la jurisprudencia del Supremo, es decir, que a la hora de valorar este tipo de contratos deberá tenerse en cuenta que, en cuanto a su condicionado general, los mismos deben ser calificados de contratos de adhesión, siéndoles, por ende, de aplicación, en caso de dudas sobre su clausulado, la interpretación más favorable al asegurado.

Pues bien en este caso, tal y como señalábamos, existe una única diferencia en la redacción de las cláusulas sobre comunicación de créditos, ya que si en el clausulado general en la nº 16, no se dice nada, sobre la caducidad de dicho plazo para la notificación del Aviso de Insolvencia Provisional; en la condición especial quinta, se recuerda que dicho plazo es de caducidad, sin que se concrete el efecto de la comunicación tardía.

En consecuencia, en el contrato de seguro suscrito entre los litigantes, no existe sanción especial prevista para dicho retraso, y en la redacción de la condición especial Quinta, se omite el efecto de la comunicación tardía. Con lo cual no entendemos, cómo aplicar a esta demora en el cumplimiento del plazo, una consecuencia tan grave para los derechos del asegurado, como es la exoneración en el pago indemnizatorio por la aseguradora, cuando ésta no se encuentra prevista en modo alguno, ni en las condiciones generales, ni en las especiales.

Sobre todo cuando dicha exoneración, supondría en todo caso una cláusula limitativa de derechos, en cuanto condiciona el derecho del asegurado y, por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se produce, y por ello debería estar sometido a las condiciones previstas en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . Esto es que la liberación de la obligación de pago de la aseguradora, en caso de que se produjera este retraso, debería ser destacada de modo especial y estar expresamente aceptada por escrito.

La oscuridad de la condición especial en el tratamiento del efecto de la comunicación tardía de la insolvencia provisional, omitiendo el mismo, resulta esencial, pues como ha señalado el Tribunal Supremo -Sentencias de 15 de julio de 2009 , de 20 de abril y de 20 de julio de 2011 - 'Determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato'.

Como ya se ha apreciado en otras resoluciones en casos semejantes en las que consta tal omisión en los contratos, existe una evidente falta de transparencia - art 3 LCS y 5 LCGC-, como sostiene la ya reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, de fecha 15-11-2012 , atendiendo a 'la regulación del contrato desde el momento en que el conjunto de cláusulas que podían ser más especialmente conocidas por el tomador, por ser específicas y no adhesivas al contrato que suscribía, las especiales, omitían un contenido tan relevante como era la pérdida del derecho indemnizatorio en caso de comunicación tardía del siniestro, efecto excepcional en el marco del seguro, que sin embargo se especificaba en la reglamentación general del contrato de seguro, y siendo así, no se dan las condiciones exigidas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro para tener por integrada tal limitación en tanto no basta con cumplir condiciones formales en la suscripción de la cláusula limitativa de derechos del asegurado, exigiendo la norma claridad y precisión como condiciones de conocimiento de inserción en el contrato de lo que constituye el contenido objetivo que mueve la voluntad del asegurado en la firma de la póliza, lo que además viene abundado por la regla interpretativa de las condiciones generales de la contratación establecida en el citado artículo 6-1 LCGC'.

Por tanto, aplicando esta doctrina al caso de autos, entendemos que no existe justificación contractual, ni en las condiciones generales, ni en las especiales, para entender que el cumplimiento tardío del plazo de comunicación del aviso de insolvencia, justifique el impago de la indemnización de la aseguradora, pues incluso aunque la cláusula especial califique dicho plazo de caducidad la omisión sobre su consecuencia, vicia toda posibilidad de interpretación limitativa para los derechos del asegurado. Por ello, el único efecto posible de la comunicación tardía se regirá por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro , al no constar otra consecuencia específicamente prevista y advertida al asegurado, en el contrato que vincula a los litigantes. Por lo cual no puede sino acogerse igualmente este motivo del recurso.

QUINTO.-Admitido en los razonamientos precedentes, que no existe exoneración del cumplimiento de su obligación indemnizatoria de MAPFRE respecto al recurrente, sin que se haya probado tampoco en modo alguno la procedencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, como única compensación que legalmente le correspondería, entramos a resolver sobre la procedencia de la cuantificación de los pagos que planteada por la demandante, es cuestionada por la apelada.

La sentencia de instancia considera que en el caso de que se admitiera la cobertura, no procedería el abono de los pagos al contado, que constan en las facturaciones a un 50%, al tener como objeto el seguro el crédito del asegurado frente a su cliente por cierto tiempo, sin que tampoco puedan ser objeto de cobertura las retenciones en garantía, alegatos que entre otros constituían la base de la oposición formulada por MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA.

Comenzando por estas últimas, debemos reseñar que se trata de un riesgo que no aparece excluido expresamente en la póliza en modo alguno, ni en las condiciones generales de la clausula 4ª, ni en las condiciones especiales de la Cláusula 12 del doc. 2.9, de la contestación, en el que no consta la exclusión de las retenciones. Lo cual no se compadece con la actividad que se encontraba asegurando MAPFRE, pues incardinándose en el ámbito de la construcción, la práctica de retenciones por las contratistas, como garantías del cumplimiento de la correcta ejecución del trabajo, es práctica habitual.

Por ello consideramos que dichas retenciones aun cuando se configuren como una garantía, no pierden el carácter de crédito para el asegurado, que no ve retribuido la prestación recibida por el cliente, quedando pendiente de su abono, configurándose como un deposito irregular. En cuanto a que se exceden al vencer en un año, del plazo del pago, que sólo aparece pactado en un máximo 210 días, entendemos que debemos calcular dichos plazos, teniendo en cuenta que dichos depósitos mientras no vencen, no son exigibles. Por tanto, dichos plazos contractuales de pagos a término, si se hubieran pactado serían computados a partir del vencimiento anual, lo que no hace al caso, pues vencido dicho plazo anual son inmediatamente exigibles, salvo que medie reclamación compensatoria con dicha retención, por defectos o incumplimientos en la ejecución de los trabajos garantizados. En el presente caso, ninguna acción justificativa de la retención por el cliente ha sido ni tan siquiera alegado, por lo cual su exigibilidad es manifiesta, y en el caso de que lo fuera, siempre podría repetir la aseguradora, a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto.

Por ello entendemos, que si se encuentran comprendidos dichas retenciones en la cobertura de la demandada, que por ello viene obligada al pago.

SEXTO.-Se sostiene por la apelante, igualmente que en el anterior fundamento, la exclusión de la mitad de lo girado en las facturas, que se corresponden con operaciones al contado, que no pueden ser objeto del seguro de crédito.

Entendemos que es un hecho patente, que un 'pago al contado' implica que se ha realizado y no debe producir impagado alguno, por lo que producido este, resulta que dicha facturas evidentemente también lo eran a crédito, por lo que estaban cubiertas por el aseguramiento concertado.

Además la mercantil demandante ha justificado más que suficientemente la realización de los trabajos, cuyos impagos dieron lugar al aviso de insolvencia provisional que motiva la indemnización que se reclama. Pues se aporta con la demanda un bloque documental con las facturas cuyo impago es el objeto del contrato celebrado, existiendo indicios suficientes, que acreditan de la autenticidad del crédito que se reclama. Crédito que consta en la lista de acreedores presentada por la administración concursal de dicha empresa deudora, donde se recoge a la demandante con un crédito de 181.848,52€, que se corresponde con las facturas impagadas, relacionando las fechas de origen y vencimiento de cada crédito. Teniendo conocimiento la demandada de este crédito, por estar MAPFRE personada en el concurso, sin que nada se alegara al respecto.

Por otra parte no entendemos tal disquisición respecto al pago a crédito, a efecto de excluir tales pagos fallidos, solo porque se facturase su abono al contado. El hecho de que para los pagos se previera la posibilidad de su aplazamiento en diversos términos, y su obligada cobertura por la aseguradora, no descarta la inclusión en el riesgo asegurado de los impagos, que debían efectuarse al contado.

El termino crédito, no comprende solo pagos aplazados, entendemos que encierra el concepto de debito, y como tal lo entiende el art. 69 de la LCS cuando señala: 'Por el seguro de crédito el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato a indemnizar al asegurado las pérdidas finalesque experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores'. Es más se define en el contrato como riesgo asegurado 'el pago de una indemnización por las pérdidas finalesque experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores,' recogiendo así literalmente el texto normativo, añadiendo, 'por operaciones o actividad asegurada que se exprese en las condiciones particulares'. Y en dichas condiciones, no se excluyen los impagos, que se prevean al contado y resulten fallidos.

Señalando el Art. 6 del contrato, en cuanto a los efectos y duración de la póliza, que se extienden a todas las operaciones hechas en firme, y posteriores a la toma de efecto de la póliza, y nacen a partir de la fecha de entrega da la mercancía o prestación de servicios, esto es, no se condiciona al modo de pago pactado con el cliente, ni consta en el art. 5 de la póliza entre los riesgos excluidos.

En consecuencia, consideramos que dentro del término 'perdidas finales' se encuentran todos los pagos fallidos, tanto los que se prevean al contado, o los que se encuentren sujetos al transcurso de diversos plazos, pues lo que es objeto de aseguramiento es el incumplimiento de sus obligaciones de pago por los clientes al asegurado, que producen las pérdidas objeto de la cobertura. Concluimos por ello, que la aseguradora debe responder por estos impagados aun cuando su abono, no implique la condición de pago sujeto a término, condición limitativa en su caso que no aparece, ni prevista, ni expresamente aceptada como exige el Art. 3 de la LCS .

SEPTIMO.-En su contestación MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA, también alude a que la mayor parte de los créditos, tienen su origen en impagados de fecha anterior al 10/1/08, fecha en la que tomó efecto el suplemento de clasificación aceptando tal límite al crédito, cuando la clasificación para MARTIN FADESA estuvo en vigor entre el 10/1/08 y 11/7/08, por lo que la cobertura de la póliza, sólo podría alcanzar a las operaciones comerciales efectuadas durante ese periodo.

La relación aseguratoria entre los litigantes arranca de la póliza suscrita en fecha 8/6/1999, constando desde el año 2.001 clasificada por la aseguradora, la entidad de la que trae causa el cliente MARTIN FADESA, esto es FADESA INMOBILIARIA, doc. nº 259. Tras la absorción de esta entidad por MARTIN FADESA, es cuando se solicita la nueva clasificación para la absorbente, que es la que según la apelada tiene efectos desde enero de 2008, respecto de la cual, se acepta la clasificación con limite de crédito de hasta 250.000€.

Como ya hemos indicado el objeto de la cobertura, según la definición contractual del riesgo asegurado, son las pérdidas finales como consecuencia de la insolvencia del cliente, lo que determina que no se exige, ni se limitan dichas pérdidas a las acaecidas respecto de las facturaciones, exclusivamente producidas en el periodo de calificación de la póliza, se entiende que el objeto de cobertura son las pérdidas causadas al asegurado por la situación de insolvencia del cliente calificado en este caso MARTIN FADESA, cuya situación de riesgo se calibra por la aseguradora, mediante la oportuna clasificación.

No puede ignorar la aseguradora que evidentemente las operaciones cuyos impagos fallidos proceden de la entidad absorbida por la actual MARTIN FADESA, en los años precedentes ya eran objeto de cobertura, dado que también FADESA INMOBILIARIA fue objeto de clasificación por MAPFRE desde el 2001 al 2008, por lo tanto las operaciones y facturaciones fallidas en sus abonos concertadas en años precedentes al año 2008, son también objeto de cobertura por haberlo así admitido respecto de la entidad finalmente absorbida. Además de que debe tenerse en cuenta, que con el seguro de crédito lo que cubre son los impagos producidos por un cliente durante el periodo asegurado, y no sólo los impagos por facturas y operaciones realizadas durante este periodo. En consecuencia estos débitos se encuentran asegurados, y debe ser objeto de abono por la entidad aseguradora.

OCTAVO.-Por Mapfre también en su contestación, se excluye por la aseguradora la suma de 1.650,84€, en concepto de gastos de devolución de efectos, que efectivamente si constituyen uno de los riesgos excluidos en el Art. 4, en el punto e) de la póliza, por lo cual si procede tal exclusión. Que será la única suma objeto de descuento de la reclamación planteada. Y puesto que esta cantidad es mínima con el montante reclamado, entendemos que nos encontramos con una estimación sustancial de la demanda.

NOVENO.-Finalmente procede la revocación de la sentencia estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Contratas y Tabiques SL, contra MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA,, y puesto que de la suma reconocida como crédito en el concurso de 181.848,52€, debe descontarse la cuantía que no es objeto de cobertura según hemos razonado en el párrafo anterior de 1.650,84€, resta una cantidad de 180.197,68€ que aplicado el porcentaje establecido en la póliza determina la condena a MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA, de la cuantía de 162.178€, más intereses del art. 20 de la LCS según reivindica en su demanda.

DECIMO.-Respecto a las costas de Primera Instancia entendemos que existe una estimación sustancial de la demanda interpuesta por Contratas y Tabiques SL, por tanto se imponen las costas a la demandada MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA.

Estimación que se sustenta según el criterio que expresa el T.S. entre otras S. 9.Jun.2006 , a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.C ., y actualmente en el art. 394 L.E.C ., a cuyo tenor 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.

UNDECIMO.-Dada la estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto por Contratas y Tabiques SL, procede la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con el Art. 398 de la LEC .

DUODECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDOsustancialmente el recurso de apelación interpuesto por CONTRATAS Y TABIQUES SL, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2012 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en el juicio ordinario nº 272/2011 de que dimana el presente rollo, procede:

1º.- REVOCARla expresada resolución, en el sentido de estimar sustancialmente la demanda interpuesta por Contratas y Tabiques SL, contra MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA.

2º.- CONDENAR a la demandada MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA. al pago a la actora Contratas y Tabiques SL, de la suma de 162.178€, más el interés del Art. 20 de la LCS hasta su completo pago.

3º.- Se imponen las costas de Primera Instancia a MAPFRE CAUCION Y CREDITO SA.

4º.- Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0729-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.