Sentencia CIVIL Nº 923/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 58/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0289006

Recurso de Apelación 58/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 579/2014

APELANTE:D. Abilio

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA ARANDA VIDES

IMPUGNANTE:Dña. Rosana

PROCURADORA: Dña. ICIAR BACIGALUPE IDIONDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 579/2014, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Abilio , representado por la Procuradora doña María Teresa Aranda Vides.

De la otra, como impugnante, doña Rosana , representada por la Procuradora doña Iciar Bacigalupe Idiondo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de julio de 2015, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 81/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso, instada por el Procurador de los Tribunales, D° Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de Dª Rosana , frente a D° Abilio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de ambos por divorcio, con los efectos legales inherentes al mismo y en especial los siguientes:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida.

Se fija a favor del padre, el régimen de visitas previsto en el Razonamiento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), al hijo menor de edad y a la madre.

El Sr. Abilio , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 350 euros mensuales. Cantidad que deberá ingresar mensualmente en la cuenta bancaria que se fije por la parte actora para tal fin dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo, siendo la primera actualización el 1 de Enero de 2.016. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que surjan con respecto a los menores siempre que se encuentren debidamente justificados y consentidos.

Igualmente, el Sr. Abilio , en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana , deberá abonar durante un periodo de dos años, la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por la actora se determine, debiendo ser además actualizada anualmente conforme al IPC, y siendo la primera actualización el 1 de Enero de 2.016.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación, ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrada-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 (Madrid)'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abilio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Rosana , escrito de oposición e impugnación; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Abilio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda la disolución del matrimonio y del régimen económico matrimonial, atribuir la custodia del hijo menor a la madre, el ejercicio compartido de la patria potestad, un régimen de estancias y visitas del menor con el padre, conforme acuerden ambos progenitores y el menor, el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 350 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y una pensión compensatoria a la esposa de 100 € mensuales durante dos años.

En el recurso se impugnan los pronunciamiento relativos al menor, se alega como motivo error en la valoración de la prueba. Solicita que sea el padre a quien se atribuya la custodia del hijo menor, no ha lugar a fijar pensión de alimentos con cargo a la madre, el padre se hace cargo de todos los gastos del menor, sin perjuicio de los gastos extraordinarios al 50%; el uso del domicilio familiar al menor y al padre; y que no ha lugar a fijar pensión compensatoria a la esposa.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y presenta impugnación, por error en la valoración de la prueba. Solicita que se confirme la sentencia dictada en cuanto a la custodia del menor, una pensión de alimentos para el hijo menor de 650 € mensuales y el 100% de los gastos extraordinarios, se fije pensión de alimentos para la hija mayor de edad Visitacion de 650 € mensuales; y una pensión compensatoria que no puede ser inferior a 800 € mensuales, sin limitación temporal y la condena en costas del recurrente.

El Ministerio Fiscal, en relación con el menor interesa la confirmación de la sentencia dictada.

De la impugnación se da traslado a la contraparte, quien se opone a la misma

SEGUNDO.-Medidas en relación con el hijo menor, custodia, régimen de estancias y visitas, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos.

El hijo de las partes Adriano , menor de edad al tiempo de dictarse sentencia en el procedimiento de divorcio en la instancia, nacido el NUM001 de 1997, tiene en la actualidad 19 años de edad, por tanto ya no se pueden acordar medidas en relación con la custodia, la patria potestad, y el régimen de estancias y visitas del menor.

Adriano había expresado en la audiencia al menor su voluntad de seguir conviviendo con su padre, con quien de hecho ha seguido, al igual que su hermana mayor de edad, por lo que tampoco se puede acordar ninguna medida sobre la atribución del uso del domicilio, que no ha sido solicitado, con la consideración de Adriano como hijo mayor de edad. Manteniendo el padre progenitor con quien convive que él se hace cargo de los gastos de Adriano , y siendo este mayor de los 18 años, tampoco procede fijar pensión de alimentos; sin perjuicio de los derechos de Adriano ejercidos en legal forma.

En consecuencia, las medidas adoptadas en su momento en la sentencia de instancia fueron correctamente adoptadas, procede dejarlas sin efecto, por la mayoría de edad del hijo Adriano .

TERCERO.-Pensión de alimentos de la hija Visitacion .

La madre en la impugnación reclama alimentos para la hija mayor de edad Visitacion , nacida el NUM002 -1992, de 24 años de edad; pero no se dan los requisitos exigidos en el art. 93.2 del CC , al no convivir con su madre ni estar en periodo formativo, ya que como se acredita en las actuaciones ha continuado conviviendo con su padre, y después de un periodo como becaria en Microsoft Ibérica SRL percibiendo 875 € netos mensuales, ha suscrito un contrato con Sitel Iberica Teleservices SA el 1 de octubre de 2015, obteniendo sus propios ingresos, con un liquido de 1.831 €.

El motivo de la impugnación debe decaer.

CUARTO.- Pensión Compensatoria.

La sentencia ha acordado una pensión compensatoria de 100€ mensuales, durante un periodo de dos años; el esposo en su recurso interesa que no ha lugar a fijar pensión compensatoria por no existir desequilibrio económico por parte de la esposa dada la situación económica del esposo; la esposa en la impugnación al recurso, reclama una pensión compensatoria de 800 € mensuales sin limitación temporal.

La sentencia considera que existe un desequilibrio económico en atención a la edad de la esposa, que en el informe de vida laboral consta de alta desde 1996, en la empresa MASS DIGITAL SL, de la que es socio y administrador el esposo, aunque no considera acreditado que percibiera ingresos por ello, en el IRPF constan los ingresos obtenidos. En el recurso se alega, entre otras manifestaciones, que no se ha hecho referencia a la actual situación económica de la citada empresa, y a las resoluciones judiciales, ni a su trabajo en REAL FORCE percibiendo 626, ni en LA FRATENIDAD, obteniendo 700 €; ni los ingresos obtenidos de 19.677,89 €, y la grave situación económica del Sr. Abilio ; para concluir que los cónyuges se encuentran en una situación económica similar y que no existe desequilibrio económico. Frente a esta posición, la parte impugnante defiende que el divorcio le produce un desequilibrio económico, que durante 24 años se ha dedicado al cuidado de sus hijos, y a la organización del hogar, que figuraba de alta pero que no trabajaba, su edad 48 años, que padece una hepatopatía crónica habiéndose tenido que realizar un trasplante, y al tiempo de su impugnación percibía, así lo reconoce una prestación por enfermedad de 600 € mensuales estando impedida para acceder a un empleo, y que le es imposible sobrevivir con la cantidad establecida.

Teniendo en cuenta los requisitos exigidos en el art. 97 CC , y de conformidad con la jurisprudencia del TS sentencia de 19 de enero de 2011 , entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la STS 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En el presente supuesto del conjunto de la prueba practicada tenemos acreditado un matrimonio que ha durado 24 años, la esposa tiene 48 años al dictarse la sentencia de divorcio, ha estudiado hasta 4º de biología, la esposa se ha dedicado al cuidado de sus hijos y del hogar, pero desde 1996, según el informe de vida laboral figura de alta en la empresa MASS DIGITAL Edición Profesional SL de la que el esposo es administrador y socio, visionado el CD manifiesta no trabajar pero reconoce que 'iba alguna vez a echar una mano'; tienen versiones contradictorias sobre los ingresos de la esposa, pero en todo caso ni no ha cobrado directamente por su trabajo, más parece una situación consentida por ambos en la que nunca la esposa reclamó, o se opuso a estar dada de alta formalmente si no era cierto, en el IRPF del año 2013, constan ingresos brutos de 19.677,89 €, consta su baja voluntaria, y de alta posteriormente en REAL FORCE SL, y en la FRATERNIDAD, en periodos cortos; ha percibido prestación por desempleo. Sin perjuicio de que hayan podido llevar mejor nivel de vida durante el matrimonio, adquiriendo la vivienda familiar, que tiene una hipoteca pendiente de y dos locales, y un apartamento en Almería, que según sus manifestaciones han sido vendidos; la sociedad mercantil de la que ha vivido siempre la unidad familiar, se encuentra en situación económica grave, habiéndose dictado auto el 4 de julio de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid , que lo declara en concurso de acreedores de carácter voluntario, y Auto de 19 de febrero de 2015, dejando en suspenso las facultades de administración del esposo, y disuelta la sociedad, la nomina del padre en el mes de julio de 2014 ascendió a 2.191,80 €. El padre se ha dado de alta como autónomo desde que no puede seguir de administrador de la empresa, y obtener ingresos de ella; se dedica a fotografía industrial, en la declaración del IVA del 2º devengo de 2014, tiene una base imponible de 9.420 € y cuota devengada de 1.978,20 €. La madre permanece de baja desde el 17-3- 2014, ha tenido que ser trasplantada de hígado el 26-2-2015, figurando de baja al tiempo de la impugnación y percibiendo 600 € mensuales de prestación por enfermedad; desde la salida del hospital la madre convive en casa de sus padres. Los hijos y el padre continúan en el que fue domicilio familiar y no se ha disuelto el régimen económico matrimonial.

Valorada por esta Sala todas las circunstancias que concurren la anteriores, y las presentes al momento de la ruptura, y visionado el CD, se ha de concluir que debe de confirmarse la sentencia dictada, porque las actuales circunstancias de los cónyuges económicas laborales, personales, y las obligaciones de cada uno de ellos, no permiten adoptar otra cuantía ni temporalidad de la pensión compensatoria, considerando que el desequilibrio existente al momento del divorcio, queda equilibrado con la pensión acordada.

Los motivos del recurso y de la impugnación deben desestimarse.

QUINTO.-Abono de la hipoteca.

Reclama la madre en la impugnación del recurso que el padre abone el 100% de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, el matrimonio tiene el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y de que si solo se abona por una de las partes se puede repercutir lo abonado al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, las dos partes vienen obligadas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, conforme al título constitutivo de la misma, sin que en el presente supuesto concurra causa ninguna para que solo uno de los cónyuges deba abonar el 100% de la hipoteca.

El recurso debe de desestimarse,

SEXTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de don Abilio , y se desestima también la impugnación del recurso de doña Rosana , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Abilio , y se desestima también la impugnación del recurso de doña Rosana , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2015, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 579/14, entre dichos litigantes y debemos confirmar la sentencia impugnada, aún dejando sin efecto las medidas en relación con el hijo Adriano por ser mayor de edad.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso, ni en la impugnación al mismo.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para la impugnación de la resolución.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0058 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe