Sentencia Civil Nº 924/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 550/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00924/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 550/08

Autos nº: 724/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 75 de Madrid

Apelante: D. Rafael

Procurador: Dª MARTA SAIN-AUBIN ALONSO

Apelado: Dª Elena .

Procurador: Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 924

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio

número 724/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 75 de Madrid.

De una, como apelante, D. Rafael representado por la Procuradora Dª MARTA SAINT-AUBIN

ALONSO.

Y de otra, como parte apelada Dª Elena representada por la Procuradora Dª RAQUEL

GOMEZ SANCHEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha cuatro de febrero de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Elena , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, contra D. Rafael , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Saint-Aubin Alonso; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias:

1º.- Se atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores.

La titularidad de la patria potestad de los hijos menores la ostentan ambos progenitores.

2º.- No procede fijar régimen de visitas, estancias y comunicaciones. 3º.- No procede fijar pensión de alimentos.

Ello sin perjuicio de que cuando al progenitor quede en libertad, pueda solicitar una modificación de medidas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Rafael mediante escrito de fecha cinco de marzo de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Elena mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha treinta y uno de marzo de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la sentencia de 4 de febrero de 2.008 , recaída en proceso de divorcio, impugna el apelante los relativos a la atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores, cuya titularidad se mantiene conjunta, y el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se acuerde atribuir conjuntamente tal función a ambos progenitores, o cuando menos se limite la asignación exclusiva de dicho ejercicio al periodo en que el recurrente se encuentre ingresado en prisión, y que se establezca un régimen de comunicaciones que permita al padre una comunicación telefónica semanal con cada uno de los hijos comunes.

A dichas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal, interesando se confirme íntegramente la resolución disentida, con desestimación del recurso, en igual sentido que la contraparte, que además solicita se impongan al apelante las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Es criterio reiterado de esta Audiencia (vid. Sentencia de 27 de enero de 1998 ), que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras.

En tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro legítimo que pudiera concurrir (artículo 2 ), lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos. Conforme a dicha línea, la privación de la patria potestad que contempla, dentro de la litis matrimonial, el artículo 92 , en relación con el 170, ambos del Código Civil , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse ésta en función del antedicho principio del favor filii que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida. En definitiva el pronunciamiento judicial impetrado no ha de constituir una mecánica o automática respuesta a una situación, más o menos grave o reiterada, de incumplimiento de los deberes integrados en la función examinada.

De este criterio se hizo eco el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 31 de enero de los corrientes, interesando se mantuviera la titularidad de la patria potestad ostentada por el recurrente respecto de los dos hijos comunes del matrimonio menores de edad, por estimarlo beneficioso a los intereses de estos, y limitando su petitum a la sola atribución a la progenitora femenina guardadora de su ejercicio, dada la imposibilidad material del padre de llevarlo a efecto por consecuencia de la situación de prisión que le afecta. Es este igualmente el criterio que sigue la Juez "a quo", en cuanto mantiene a favor de ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los hijos menores, atribuyendo a la madre en exclusiva el ejercicio de las funciones que conlleva, razonando que el padre no puede hoy por hoy ejercerla por su condición.

Es evidente esta imposibilidad de ejercicio en tanto se encuentre el progenitor no custodio cumpliendo condena, y en este aspecto ha de ser confirmado este pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, no obstante no es menos cierto, que una vez desaparezca tal condicionamiento obstativo, se recupera este ejercicio, y solo en este sentido ha de ser estimado el concreto motivo de recurso, sin que proceda de momento prefijación de límite temporal, sino estar pura y simplemente a la recuperación de libertad por su parte, habida cuenta el tiempo que resta al cumplimiento de la condena, que cifró el recurrente en al menos tres años y medio más, teniendo además en cuenta la expectativa de una nueva condena.

En consecuencia, nos limitamos a precisar, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, con revocación parcial de la sentencia de instancia, que la atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad cuya titularidad comparte con el recurrente, lo será durante la permanencia de este en prisión, sin otros condicionamientos.

TERCERO.- En orden al régimen de comunicaciones y contactos, se ha de reseñar con carácter previo que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

A la vista de los antecedentes expuestos, y atendiendo al resultado probatorio obrante en autos, por lo que respecta a Jennifer, de 16 años a esta fecha, como nacida a 13 de abril de 1.992, se la presume con madurez y juicio suficiente para poder determinar en régimen de absoluta igualdad con su progenitor masculino, el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones y contactos, se consideran estos convenientes para el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego que tiene al padre, con quien ha venido relacionándose telefónicamente y de manera epistolar, sin que exista ninguna razón que lo impida, a la vista de las manifestaciones vertidas por la recurrida en el curso de su interrogatorio.

En este punto procede igualmente la revocación parcial de la sentencia apelada, recordando que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, donde no viene vinculado el tribunal por los principios dispositivo y de rogación que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de lo que acontece en las restantes materias, no incurriéndose así en incongruencia ni ultra ni extrapetitum.

En lo que respecta al hijo menor, Oscar, el motivo de recurso no puede obtener favorable acogida, en cuanto no parece recomendable el establecimiento de un sistema de contactos por el momento, cuando el niño rechaza por ahora la comunicación con el padre, no mantiene con el ningún tipo de contacto, y el propio recurrente reconoció en el acto de la vista llevar cierto tiempo sin verle y resultarle un desconocido. Es en suma acertado no fijar régimen de visitas en este momento entre el padre y el niño, sin perjuicio de que ulteriormente se instaure a petición del padre, si resultara beneficioso, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, una vez se produzca la excarcelación definitiva, con confirmación de este pronunciamiento, y sin perjuicio, claro está, de los acuerdos que al respecto puedan alcanzar las partes al margen del proceso en interés y beneficio de sus hijos comunes.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado por la Procuradora Dª MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid , en autos de divorcio número 724/07; seguidos con Dª Elena , representada por la Procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

La atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos comunes Jennifer y Oscar, lo será solo en tanto permanezca el recurrente en prisión.

Se establece un sistema libre de comunicaciones y contactos entre Jennifer y su progenitor masculino.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.