Sentencia CIVIL Nº 924/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 623/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 623/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 904/2013

S E N T E N C I A Nº 924/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 904/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Araceli , representada por la procuradora DOÑA ERLISABETH CANOLES MEDINA y dirigida por la letrada DOÑA MARIA LUISA VEGA RODRIGUEZ, contra D. DON Teodulfo , -incomparecido en esta alzada-; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que respecto de la demanda sobre GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES, interpuesta por Dª. Araceli , representada por el Procurador Dª. ERLISBETH CANOLES MEDIDNA y asistida de Letrado Dª. Mª LUISA VEGA RODRÍGUEZ, contra D. Teodulfo , en situación procesal de rebeldía, sin intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

A) La menor Gabriela , quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad de las mismas compartida entre ambos progenitores.

B) Se fija a favor del padre el régimen de visitas, consistente en que éste pueda tener consigo al menor que deberá aplicarse en defecto de acuerdo entre las partes:

Los fines de semana alternos, el padre podrá tener en su compañía a la menor en su domicilio desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Deberá recogerla y entregarla en el domicilio de la madre. Vacaciones de Verano: El padre podrá tener a su hija consigo quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, de manera que los años pares corresponderá a la madre la primera quincena y al padre la segunda, invirtiéndose este orden en los años impares.

Vacaciones de Navidad. La primera mitad de las vacaciones de navidad el menor las pasará siempre con la madre, y la segunda mitad siempre con el padre, siendo alterno el día de fin de año, entre los progenitores. De tal forma que los años pares el padre pasará el día de fin de año con la menor, por lo que recogerá a su hija Gabriela el día 31 de diciembre a las 10 horas. Y en los años impares, será la madre quien pasará el fin de año con su hijo, por lo que el padre recogerá al menor el día 1 de enero a las 20 horas en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa: La menor pasará las vacaciones de Semana Santa la mitad con cada progenitor. En caso de discrepancia a la hora de elegir los días, elegirá la madre los días en los años pares y el padre en los impares.

C) El padre D. Teodulfo deberá contribuir a los alimentos de la menor en 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará cada año según las variaciones que experimente el IPC u órgano que le sustituya y que deberá ingresar en la libreta o cuenta bancaria que designe la madre. Así mismo, deberá el esposo abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor previa acreditación al padre.

D) Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , el procedimiento de guarda y custodia de referencia que tenía por objeto la atribución de la guarda y custodia de Gabriela , régimen parental, de visitas y de alimentos.

La sentencia estima parcialmente la demanda, acuerda la guarda materna, responsabilidad parental compartida, fija un régimen de visitas para que el Sr. Teodulfo se pueda relacionar con su hija, y establece una pensión de alimentos de 150€

Frente a la sentencia interpone recurso de apelación la Sra Araceli impugnando la responsabilidad parental compartida e instando la no fijación de régimen de visitas dado que el padre lleva desde 2008 sin relacionarse con la menor, sin verla y sin dar ningún tipo de soporte

El Ministerio Fiscal impugna igualmente la sentencia remitiéndose a los argumentos del recurso de apelación de la Sra. Araceli

Se da la circunstancia de que el proceso se siguió en rebeldía del Sr. Teodulfo quien no contestó a la demanda ni compareció al acto de la vista. Fue emplazado por edictos dado su ignorado paradero tras la averiguación domiciliaria e investigación a través del Cuerpo Nacional de Policía.

Gabriela nació el NUM000 de 2001 y cuenta a fecha de esta resolución con 15 años de edad

SEGUNDO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en lo relativo al régimen parental y alcance del régimen de visitas

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación, pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a la menor, y en tercer lugar, c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista, la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

TERCERO.-En el caso de autos no puede esta Sala acordar la privación de la Responsabilidad parental del Sr. Teodulfo puesto que no se ha solicitado ni por la parte actora ni por el Ministerio Fiscal y porque de hecho no se ha podido ponderar con la prueba practicada si ello era lo más conveniente para los intereses de la Gabriela pero sí entrar a valorar si concurren elementos fácticos suficientes como para decidir la suspensión de la misma con atribución en exclusiva de la misma a la Sra. Araceli como guardadora.

El artículo 236-10 del CCCat dispone que la potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos.

Nada argumenta la sentencia de Instancia al respecto limitándose, en contra de lo instado en el escrito de demanda a acordar el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. Sin embargo, el ignorado paradero del Sr. Teodulfo afirmado en la demanda, se ha visto corroborado tras la actuación de búsqueda llevada a cabo en el proceso y que concluyó con el llamamiento edictal. Se ha acreditado así una imposibilidad de hecho de ejercicio de la responsabilidad parental, que además se ha venido sosteniendo durante el tiempo y que dificulta sobremanera a la Sra. Araceli el día a día en gestiones escolares, documentales o de viajes que afectan a la menor.

Se revoca por tanto la sentencia en este punto acordándose la atribución exclusiva de la responsabilidad parental a la Sra. Araceli .

Del mismo modo se deja sin efecto el régimen de visitas regulado en la sentencia de primera Instancia. En la demanda se afirma que el último contacto del padre con su hija fue hace más de cinco años. Dado que la demanda data de principios del año 2014, podemos considerar que desde el año 2009 cuando menos, cuando la menor tenía 7 u 8 años, el Sr. Teodulfo ni siquiera ha contactado con su hija. A fecha de la sentencia la menor tenía 13 años y en la actualidad tiene 15 años. No puede de esta forma acogerse el argumento expuesto en el fundamento de derecho segundo de que no se ha acreditado que exista circunstancia que aconseje restringir el derecho de visitas. Sí que se han acreditado dichas circunstancia puesto que la mera alegación en la demanda de la ausencia permanente del progenitor se ha visto corroborada con su ignorado paradero que evidencia un desinterés mayúsculo por el devenir de su descendiente. Se considera de esta forma perjudicial establecer un régimen que determina pernoctas y vacaciones de la menor con su padre cuando ni siquiera consta su interés o incluso si tiene un domicilio apto para las mínimas necesidades de su hija.

El interés de la menor en todo caso podría haberse concretado, verificándose al tiempo la realidad de la ausencia paterna, a través de la exploración de la menor. De la misma, llevada a cabo en esta alzada se deriva la veracidad del contenido de la demanda y la ausencia de todo contacto entre padre e hija desde hace años

Todo lo expuesto conduce a dejar sin efecto el régimen de visitas paterno sin perjuicio de que éste lo pueda instar y así se pueda acordar en el futuro de ser conveniente para el interés de la menor y en función de su madurez.

Se estima por ello el recurso de apelación interpuesto por la Sra Araceli y por el Ministerio Fiscal

CUARTO-.- COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC y al estimarse el recurso de apelación , no se hace imposición de costas en esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Araceli y ESTIMANDO la impugnación presentada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 9 de Marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar la sentencia de Instancia en todos los puntos salvo en los relativos a la responsabilidad parental y el régimen de visitas. Se acuerda atribuir a la Sra. Araceli en exclusiva la responsabilidad parental respecto a su hija Gabriela , pudiendo de esta forma realizar por sí todas las funciones inherentes a dicha responsabilidad y, a título de ejemplo, pudiendo por sí autorizar la expedición de pasaporte, gestionar todo tipo de documentación oficial y escolar y autorizar viajes al extranjero.

Se deja sin efecto el régimen de visitas entre el Sr. Teodulfo y su hija Gabriela , sin perjuicio e que pueda instarse su implantación en un proceso posterior de modificación de medidas

No se hace imposición de costas en esta alzada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.