Sentencia CIVIL Nº 924/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1679/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20110006056
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1679/2017
Asunto: 601750/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 277/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Benedicto
Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN
Abogado: FRANCISCO MANUEL DIAZ LOPEZ
Apelado: Patricia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI
Abogado: EMILIO MORALES BLANCA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 277/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1679/2017.
SENTENCIA Nº924/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 277/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Patricia , representada en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña Carmen María Chaparro Roji María y asistida por el Letrado Don Emilio Morales Blanca,
contra DON Benedicto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres
Beltrán y asistido por el Letrado Don Francisco Manual Díaz López; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de julio de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas número 277/2017 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Patricia contra DON Benedicto sobre modificación de medidas acordadas y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas adoptadas en los autos 190/2011, 644/2013 y 863/2014 en los siguientes extremos: a) El segundo de los fines de semana que el padre está con los menores, la madre los desplazará a DIRECCION000 , permaneciendo los menores con el padre desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 17 horas.

b) Igualmente pasarán con el padre la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad y a tal fin se establecen dos periodos: 1º.- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

2º.- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas, Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa.

c) Verano. Los menores estarán con el padre la última semana de julio y agosto desde el penúltimo viernes a las 20 horas hasta el viernes siguiente a las 17 horas.

La madre será la encargada de traer y llevar a los menores a DIRECCION000 en los periodos vacacionales.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, mostrando disconformidad con la ampliación del régimen de visitas del padre a sus hijos, alegando error en la valoración de la prueba, por considerar que en la sentencia que pretende modificarse de fecha 30 de septiembre de 2014 ya se valoró para establecer el régimen de visitas que la residencia de los niños estaban Málaga y del padre en DIRECCION000 , así como, la imposibilidad del padre de pasar más tiempo con los niños, circunstancias que no se han modificado y que se mantienen idénticas, vinculando dicho régimen de visitas con la pensión de alimentos que no ha sido modificada, aduciendo en el recurso que no existe un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y, en concreto: (i) que el trabajo y situación laboral del recurrente son los mismos, idénticos, al que desarrollaba en el momento de adoptarse el régimen de visitas que se modifica en la sentencia apelada, y en virtud del mismo contrato de trabajo de fecha 21 de abril de 2014, no siendo cierto que desarrolle en el colegio una función de consejero delegado, ya que dicho puesto no existe en el organigrama del colegio, siendo una traducción errónea, porque en realidad el mismo es responsable del Consejo Escolar, no siendo cierto que estuviera desempleado en el momento del dictado de la anterior sentencia, ya que llevaba seis meses trabajando en el colegio; (ii) que no es cierto que el apelante resida con su nueva pareja e hija en la ciudad de Jaén, continuando residiendo en DIRECCION000 , además de resultar irrelevante, si bien es cierto que ha tenido una nueva hija producto de dicha relación, por lo que no ha habido un cambio en la residencia actual; (iii) que ha quedado acreditado que el padre ha cumplido escrupulosamente con el régimen de visitas establecido judicialmente, como reconoció la actora en el acto de la vista, siendo su relación magnífica con ellos, cercana y cariñosa, además de conversar con ellos prácticamente todos los días, sobre el colegio, los deportes que practican, algún videojuego, etc, como se demostró en el interrogatorio del padre y en la exploración de los menores. Se aduce igualmente error en la apreciación de la prueba e inexistencia de circunstancias que determinen la modificación del régimen de visitas, por considerar que hay una falta de consistencia en los razonamientos expuestos por el juzgador a quo, al no existir cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para establecer las medidas, que sólo cabría modificarlas porque lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, conforme al artículo 90.3 CC , en la nueva redacción dada por la ley 15/2015, sin que la necesidad de los hijos se haya reflejado en toda la demanda iniciadora del proceso, habiendo sido incluido de oficio por el juzgador con base en la exploración, donde la psicóloga adscrita al juzgado realiza observaciones, no sometidas a contradicción, según el informe pericial, pues no sigue ningún tipo de protocolo sobre entrevistas y realización de test, habiendo quedado demostrado por la práctica de dicha prueba que es magnífica la relación existente entre padre e hijos, siendo que cuando el padre vivía en Málaga y pidió estar más tiempo con los hijos, el juez le dijo que sería perjudicial para los niños porque podía afectar a su modus vivendi y, ahora que el padre está en DIRECCION000 y los niños de Málaga, se impone pasar más tiempo con sus hijos. Por último se alega en el recurso que no se simplifique el procedimiento en cuanto al hecho de que de no querer el padre estar con sus hijos más tiempo, sino que se entienda que hay algo más profundo en la situación del padre, cual es, el no poder pasar más tiempo con ellos, aduciendo que la pensión de alimentos que debe abonar incide directamente en poder pasar más tiempo con sus hijos, ya que prácticamente el 75% de los ingresos van destinados al pago de la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que respecto del ejercicio concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijos, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por ello, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. El principio de interés que inspira el Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como esta Sala reconociera en la Sentencia citada por el Magistrado a quo y por el apelado, de 15 de julio de 2010 , lo más importante no es el propio interés del progenitor, sino el de su hijo menor, derecho fundamental que es recogido en el artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, entendiéndose por la doctrina a la vista del contenido del artículo 39.3 de la Constitución Española, en relación con el 154 , 158 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, de ahí que si bien pueda sentarse como regla general la del contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido y a que alude el artículo 94 del Código Civil , dicho principio no puede concebirse como absoluto e incondicional, pues en todo caso queda subordinado al interés de los menores - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -, según contempla expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , al afirmar que en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', aún cuando concurra otro interés legítimo de protección, como podría ser el del progenitor no guardador, cabiendo, no obstante, a su virtud, la posibilidad de decretar la suspensión de los contactos en función de las concurrencia de concretas circunstancias fácticas que se den y que pongan en peligro concreto y real la salud física, psíquica o moral de los hijos, tal y como apuntara el Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 1992 ...'. Y en la STS de 9 de noviembre de 2015 , recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil ', entre los que figuran, el de tener a sus hijos en su compañía.

La sentencia apelada establece una ampliación del régimen de visitas del padre a los hijos, que en la anterior sentencia de modificación de medidas de fecha 30 de septiembre de 2014 , había quedado limitado a un sólo día, el sábado, cada 15 días, de 11 a 19 horas en Málaga, si bien, igualmente, se preveía que los menores estarían con el padre siempre que la madre se desplazara a DIRECCION000 con ellos durante los fines de semana, aunque no coincidiera con el que correspondería al padre, fijando en esos casos de común acuerdo las partes la duración de las visitas. Dicha sentencia fue confirmada por esta Sala por sentencia de 24 de noviembre de 2016 , indicando expresamente en la misma que, en el caso enjuiciado, el demandante no mantiene vivienda alquilada en Málaga, alegando una situación económica idéntica a la contemplada cuando se dictó la primera sentencia de modificación de medidas, ratificada por la esta Sala igualmente, pues en la misma demanda se expone que los ingresos del actor son los mismos en su nuevo trabajo que al tiempo de estar desempleado.

En la sentencia recurrida se argumenta para estimar la modificación de medidas en los siguientes términos: ' En el supuesto de autos ha de recordarse que nos encontramos ante la cuarta sentencia (una en 2012, otra en 2013 y otra más en 2014) que dicta este juez en relación a este grupo familiar.

Las anteriores consideraciones vienen a colación para fundamentar la presente resolución, en tanto en cuanto se sustenta sobre las nuevas necesidades de los hijos menores, claramente expresadas en su explotación, respecto a que desean tener un mayor contacto con su padre.

Los menores, expresándose con gran seriedad y sensibilidad manifestaron querer compartir más tiempo con el Sr. Benedicto y con su hermana de vinculo paterno, con la que prácticamente no tienen relación alguna y, en definitiva, sentir que su padre forma parte de su vida y no es simplemente alguien a quién ven dos veces al mes en escasas horas.

Frente a esa pretensión, que es el objeto verdadero de este proceso y que es claramente beneficiosa para las menores desde el punto de vista emocional, el padre contraargumenta su imposibilidad 'física' de poder desarrollar ese mayor contacto, dada su precariedad económica. De la prueba practicada se seduce que sería perfectamente posible incrementar, aunque sea minímamente y en la forma interesada por el Ministerio Fiscal, el tiempo que comparten padre e hijos, pernoctando al menos una vez al mes e incluyendo algunos periodos vacacionales. Que la situación económica del padre es mejor que cuando se dictó la última sentencia es evidente: tiene un puesto de trabajo estable como gerente de un colegio (frente a la situación de desempleo anterior), ha tenido otra hija con otra mujer y comparece con abogado de pago. No tiene justificación alguna que niegue el deseo de sus hijos con argumentos económicos que no son reales, pues, en todo caso, ha de primar el interés y beneficio de los menores que, en este caso, es tener un mayor contacto con su padre.

A la vista de las anteriores consideraciones, procede incrementar el tiempo de estancia de los menores con el padre en la forma que se detalla en el fallo de esta sentencia y que coincide con el propuesto por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.' Esta Sala comparte plenamente la fundamentación del juzgador de instancia y el informe del Ministerio fiscal, no existiendo error en la valoración de la prueba, debiendo atenderse al prevalente interés de los menores, resultando procedente ampliar el régimen de visitas del padre con los hijos, de acuerdo con el deseo expresado por los menores, además de valorarse que el régimen tan restrictivo de visitas que se estableció fue debido a la imposibilidad manifestada del padre de permanecer más tiempo en Málaga ejerciéndolo, debiendo valorarse que el régimen de visitas que se establece en la sentencia apelada parte de que la madre desplace a los hijos a DIRECCION000 , posibilidad también contemplada en la sentencia que se modifica para establecer un régimen más amplio de visitas del padre con los hijos, resultando procedente no dejarlo al libre acuerdo de las partes, a fin de no causar un perjuicio a los hijos si dicho acuerdo no es logrado, además de resultar también en interés de los hijos la regulación del régimen de estancia de los mismos con el padre durante las vacaciones, valorándose que la madre asume el traslado de los menores a DIRECCION000 en los períodos vacacionales, sin que se acierte a comprender que un padre, progenitor no custodio, que mantiene una excelente relación con sus hijos, según el mismo manifiesta y resulta de la exploración de los menores, pretenda oponerse a un régimen de visitas que le facilita el traslado de los menores a la localidad donde reside, a fin de poder pasar más tiempo con ellos. Los progenitores no sólo tiene el derecho a relacionarse con los hijos menores, sino que constituye un deber el procurarles todas las atenciones necesarias, que no sólo comprenden la obligación de alimentos, sino también la de estar en su compañía ( art-. 154 CC ). No hay error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , además de que el mismo resulta de aplicación a la modificación de medidas acordadas en convenio regulador, lo que no acontece en este caso, siendo el precepto aplicable el art. art. 3__h6_0091art>91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' Estimamos que el deseo de los menores de pasar más tiempo con su padre constituye una alteración de las circunstancias, dado el régimen tan restrictivo de visitas del padre a los mismos en Málaga, unido a que ya se preveía la posibilidad de ampliar el régimen de estancias de los menores en DIRECCION000 , viniendo a concretarse en la sentencia apelada dicho régimen, que partía del acuerdo entre los progenitores, que dada la negativa del padre a la ampliación de visitas, ha de resultar difícil, todo ello atendiendo al interés prioritario de los menores que ha de prevalecer y a la facultad de adoptar las medidas en interés de los menores incluso de oficio.

Por todo lo expuesto, ha de confirmarse la resolución apelada, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación de Don Benedicto , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga de fecha 5 de julio de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas número 277/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.