Sentencia CIVIL Nº 924/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 888/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000888/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.924/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000644/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Loreto
representado por el/la Procurador/a D/Dª. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. MARIA ANGELA RIPOLL RIBERA y de otra como demandado, D/Dª. Alejo , representado por el/la
Procuradora D/Dª. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JOSE SORIANO
POVES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 9-2-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS adoptadas en sentencia de fecha 20.06.2016, autos 151/2016, sobre GUARDA, CUSTODIA y ALIMENTOS de hijo menor extra-matrimonial, seguidos en este Juzgado en virtud de demanda del Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA, en representación de Dª Loreto , contra, D. Alejo , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, estableciendo las siguientes medidas definitivas: Procede atribuir la guarda y custodia alpadre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En el supuesto de falta de consenso entre los progenitores en orden al régimen de vistas con la progenitora no custodio, se fija por el juzgado el siguiente: - Las visitas deberán desarrollarse tres fines de semana al mes con pernocta, que podrían ser los tres últimos y libre el primero de cada mes, a convenir según las guardias de la progenitora, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo; las horas se concretarán más adelante; fijándose un fin de semana en la localidad de residencia de la menor con el progenitor custodio (Valencia) y otros dos en la localidad de residencia del progenitora no custodio ( DIRECCION000 ), asumiendo cada progenitor los gastos correspondientes del desplazamiento de la siguiente manera: (un mes el progenitor custodio asumirá dos viajes de ida y vuelta a DIRECCION000 así como los gastos de desplazamiento de la progenitora no custodia de DIRECCION000 a Valencia y al mes siguiente, asumirá todos ellos la progenitora no custodia, y así sucesivamente). Es decir, el progenitor no custodio deberá desplazarse a Valencia y recoger a la hija menor en el domicilio del padre, a fin de que pase con ella el fin de semana con pernocta. Llevándosela de nuevo el domingo al domicilio del progenitor. En este caso, los progenitores deberán conciliar las horas de entrega y de devolución del menor y si existe discrepancia, la madre deberá entregar a la hija menor al padre antes de las 20,00 del domingo en Valencia.

-El mes que sea el progenitor custodio quien lleve a la menor a DIRECCION000 , la recogerá el viernes a la salida del colegio y la llevará a DIRECCION000 , entregándola en el domicilio de la progenitora no custodia. El domingo, el progenitor custodio la recogerá a las 18,00 horas en el domicilio de la progenitora no custodia y se la llevará a Valencia.

-Asimismo, el mes que sea la progenitora no custodio quien recoja a la menor en Valencia y la lleve a DIRECCION000 , la recogerá el viernes a la salida del colegio y la llevará a aquella localidad ( DIRECCION000 ); El domingo, la progenitora no custodio la la llevará a Valencia y la entregará en el domicilio del padre a las 20,00 horas.

-Respecto a la tarde intersemanal al mes, en favor de la progenitora no custodia, la misma queda a la disponibilidad de las partes y se llevará a cabo en Valencia, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

-Con respecto a los periodos vacacionales de verano, meses de julio y agosto, éstos podrían quedar conformados quincenalmente según la disponibilidad de los progenitores. En caso de discrepancia, los años pares elegirá la madre y en los impares el padre.

-Las vacaciones escolares de fallas, semana santa y navidad, serán por mitad y de acuerdo con el calendario de la Generalitat Valenciana. Dando preferencia, siempre y en todo caso al acuerdo de los progenitores. En caso de discrepancia, los años pares elegirá la madre y en los impares el padre.

-Los días del padre y de la madre, la menor estará con el progenitor correspondiente. Igualmente respecto de los cumpleaños de los mismos y respecto de la menor, alternancia por años. Comunicación con la menor por cualquiera de los medios, teléfono, telemática, etc. siempre en horas adecuadas para la vida de la menor. Se apela al máximo entendimiento, diálogo y sentido común de los progenitores, en claro beneficio de la menor.

Respecto los gastos económicos a favor de la hija menor común, Virginia , se fija la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia y a cargo de la progenitora, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes y durante las doce mensualidades, que actualizará anualmente de acuerdo con la variación del IPC, en la cuenta que D. Alejo designe al efecto.

Los gastos extraordinarios necesarios (dentista, ortodoncia, gafas o cualquier otro gasto análogo) deberán ser atendidos por mitad y al 50%, al igual que los costes mensuales de matrícula, mensualidad escolar, seguro escolar, libros, material escolar, uniforme, excursiones y demás gatos que gire el centro escolar al que acude la hija común, así como las actividades extraescolares que la misma pueda desarrollar tanto dentro como fuera de aquél centro.

No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-11-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al ser varias las cuestiones planteadas en el recurso procede su estudio por separado y así respecto de la custodia de la menor debe decirse que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art.

39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del 'favor filii', contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que 'obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española' ( sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sine lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión. Es por que el propio Código Civil en su artículo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años, pero no a los menores de dicha edad.

Ha de coincidirse con la apelante en considerar como necesario para el desarrollo psicológico y afectivo de la hija que ésta pueda ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible con la atribución a uno sólo de los progenitores de la guarda y custodia. Asimismo es importante que cada uno de los progenitores puedan igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro tratando de conjugar de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los de la menor, razón por la cual los padres deben tratar de limar asperezas y establecer una vía de comunicación que para garantizar un desarrollo armónico de los afectos de la menor lo que hasta la fecha no ha ocurrido En el caso de autos, es evidente el acierto del Juzgador de instancia al atribuir la guarda y custodia de la hija al padre a la vista del contundente informe pericial que ninguna duda deja acerca de la conveniencia para la menor de que la misma se halle bajo la guarda y custodia del padre, por cuanto, según dicho informe, no desvirtuado, es el padre quien se halla en mejores condiciones para atender y cuidar a su hija, por cuya razón, necesariamente, ha de mantenerse en este punto la resolución recurrida, toda vez que, sin desconocer que ambos padres se hallan plenamente capacitados para la guarda y custodia de su hija, no es menos cierto que, necesariamente, dada la distancia entre las localidades de uno y otro, sólo uno va a poder tener tal guarda, aunque ambos la deseen, planteándose entonces la necesidad de tener que decidir quién de ellos va a poder ejercerla de modo más beneficioso para la hija, y para ello habrá que atender a pruebas objetivas como lo son la exploración de la menor, en su caso, y, sobretodo, el informe pericial, que es lo que, acertadamente hizo el Juzgador de instancia y asimismo ha hecho la Sala, procediendo por ello mantener la sentencia en este concreto punto.



SEGUNDO.- Respecto de recoger a la menor en el colegio a fin de perder el mínimo tiempo posible para su traslado a DIRECCION000 ningún inconveniente existe para ello habida cuenta que usualmente así viene acordándose para facilitar la mayor celeridad posible, por lo que debe modificarse la sentencia de instancia en este punto durante el período escolar, pues fuera del mismo las entregas y recogidas deben realizarse en el domicilio en el que esté la menor.

Y otro tanto acontece con los llamados puentes, que se unirán al fin de semana más próximo, como también usualmente se acuerda por los Juzgados y Tribunales.



TERCERO .- Asimismo se recurre las recogidas y devoluciones de la hija, y sobre el traslado del menor el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-11-2015 declaró: ' Esta Sala declaró en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710 de 2012 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 .

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

A la vista de la anterior doctrina debe acordarse en beneficio de la menor y por una igualdad en el reparto entre ambos, que, salvo acuerdo entre las partes, la madre recogerá a la menor del centro escolar cuando esté abierto o del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio la retornará a su domicilio, tanto en los fines de semana como en las vacaciones, sin determinación del lugar de las vistas, lo que implica que la madre podrá recoger a la menor y llevarla a su ciudad o permanecer donde estime pertinente, y ser el padre quien la recoja para reintegrarla al domicilio donde vive.



CUARTO .- Finalmente en cuanto al período vacacional de verano el mismo comprende no sólo los meses de julio y agosto sino todo el período vacacional escolar que debe repartirse por mitad por partes iguales entre ambos progenitores.



QUINTO. - No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Cerrillo Ruesta en representación de Doña Loreto contra la sentencia de fecha 9-2-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 8 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de que, salvo acuerdo entre las partes, la madre recogerá a la menor del centro escolar cuando esté abierto o del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio la retornará a su domicilio, tanto en los fines de semana como en las vacaciones, sin determinación del lugar de las vistas, lo que implica que la madre podrá recoger a la menor y llevarla a su ciudad o permanecer donde estime pertinente, y ser el padre quien la recoja para reintegrarla al domicilio donde vive, así como que los puentes se unirán al fin de semana más próximo, y que el período vacacional de verano comprende no sólo los meses de julio y agosto sino todo el período vacacional escolar que debe repartirse por mitad por partes iguales entre ambos progenitores, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.