Sentencia CIVIL Nº 924/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 545/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00924/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011575
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001033 /2017
Recurrente: Cecilio
Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado:
Recurrido: Tamara
Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 924/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 545/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de noviembre del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio
contencioso número 1033/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número
Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Tamara , representada por
el Procurador Sr. Páez Navarro y defendida por la Letrada Sra. García López, y como demandado y ahora
apelante D. Cecilio , representado por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y defendido por la Letrada Sra. Rondón
Pereira. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como
apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de diciembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. García López, en nombre y representación de Dª. Tamara seguida contra D. Cecilio , ACUERDO: 1º) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 02/05/2.009, con todos los efectos legales inherentes.

2º) La patria potestad del hijo común será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, teniendo que consensuar aquellas decisiones que afecten al menor, estableciendo el mecanismo de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, debiendo respetarlo.

3º) La guarda y custodia del hijo común se atribuye a la madre, con quien reside en la actualidad.

4º) Se atribuye al menor y a la madre custodio el uso de la vivienda que venía siendo familiar y ajuar doméstico.

5º) Se establece el siguiente régimen de visitas mínimo entre el progenitor no custodio y, el menor, salvo acuerdo entre las partes y, en tanto el menor no cumpla la edad de catorce años, en cuyo caso, será el que libremente acuerden padre e hijo: - Un mes en verano, de los meses de julio o agosto, el menor estará en compañía del padre, efectuándose de forma alternativa en Murcia (España) y/o en Lima (Perú). Siendo a cargo del progenitor no custodio los gastos del billete del menor y/o acompañante que viaje con él para el desarrollo de las visitas. Comenzando este verano del año 2.019, a efectos de alternancia, el desarrollo de las estancias en España y en caso de discrepancia en la elección de los períodos, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

- Una semana en Navidad y una semana en Semana Santa, siendo el primer período de Navidad desde el último día lectivo del curso escolar del menor hasta el día 30 de diciembre y, el segundo período de Navidad desde el día 30 de diciembre hasta el día 6 de enero y; en semana Santa, el primer período comprende desde el último día lectivo del curso escolar del menor hasta el Domingo de Resurrección y, el segundo período desde el Domingo de Resurrección hasta el Domingo siguiente.

Produciéndose el desarrollo de estas visitas en la localidad del domicilio habitual del menor en Murcia y, verificándose los intercambios de recogida y entrega en dicho domicilio habitual y a las 20:00 horas. EN caso de discrepancia en la elección de los períodos elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

- Igualmente se establece que siempre que por motivos laborales el padre pueda viajar para tener visitas y estancias con el menor en España, las mismas en el período que permanezca el padre en España puedan desarrollarse durante todas las tardes del referido período en horario de 17:00 a 20:00 horas y, fines de semana comprendidos dentro del referido período, desde el viernes a las 17:00 hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Para el desarrollo de las visitas establecidas, el progenitor no custodio deberá preavisar con al menos quince días de antelación a la custodia, a través del medio de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias.

- Ambos progenitores garantizarán la libre comunicación del menor con aquel progenitor que no se halle en su compañía, respetando los horarios de descanso y actividades del menor y velando porque dicha comunicación se efectúe con frecuencia entre padre e hijo, acordando el medio tecnológico que mejor se adapta a sus circunstancias para su desarrollo, acordándose en defecto de acuerdo, como mínimo, comunicación entre padre e hijo, los lunes, los miércoles, los viernes y los domingos, dentro de la franja horaria 19:00 a 20:00 horas.

- A excepción de las estancias y visitas establecidas anteriormente y para la salida del territorio Schengen del menor, se requerirá consentimiento de ambos progenitores.

6º) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, la cantidad mensual de trescientos euros (300 euros/mes), que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta donde se venían haciendo los ingresos por tal concepto o en la que designe la madre a tal efecto, durante las doce mensualidades de cada año. Cantidad que será actualizada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Sin pronunciamiento en el presente procedimiento acerca del pago de las cuotas correspondientes de la hipoteca que grava la vivienda familiar, debiéndose estar al contrato bancario y, sin pronunciamiento expreso en el presente procedimiento respecto al cambio de colegio y cambio de actividades extraescolares, habida cuenta que para la determinación de aquellas requiere consenso de ambos progenitores y, en caso de discrepancia, deberán acudirá al procedimiento correspondiente por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad previsto en la Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Hágase saber a los obligados al pago que caso de incumplir estas obligaciones podrán acarrear consecuencias penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Cecilio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 545/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de noviembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Tamara plantea demanda de divorcio contra D. Cecilio , con la pretensión de que se declare disuelto el matrimonio celebrado entre las partes el 2 de mayo de 2009 y se adopten las medidas definitivas relativas a la guarda y custodia del hijo menor de edad, nacido el NUM000 de 2009, entre ellas que se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo menor, a ella y al hijo el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo del padre de 800 € mensuales, gastos extraordinarios por mitad y un régimen de estancias y visitas a favor del padre.

El demandado, tras un largo periodo de localización por haber cambiado su residencia a Perú, es emplazado, contestando a la demanda pidiendo también el divorcio y que se atribuya a la madre la guarda y custodia del menor, el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo de él de 150 € al mes y un régimen de visitas y estancias en vacaciones, así como de comunicaciones entre el padre e hijo desde las 7 a las 8 horas de la tarde.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que decreta el divorcio y, teniendo en cuenta lo admitido por ambas partes, atribuye a ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, la custodia a la madre y el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo. En cuanto a las cuestiones discutidas, fija un régimen de estancias, visitas y comunicaciones entre el padre y el hijo hasta que el mismo cumpla 14 años, que será de un mes en verano para el padre en Lima, y si puede viajar a España en Semana Santa y Navidad, una semana en Murcia, así como visitas diarias cuando el padre viaje a Murcia en otros periodos de tiempo, con fines de semana, estableciendo también unas comunicaciones frecuentes entre padre e hijo. En cuanto a los alimentes establece una pensión mensual de 300 € al mes y mitad de los gastos extraordinarios. No impone costas.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación el demandado, quien interesa la designación de un coordinador de parentalidad, que se rebaje a 150 € al mes la pensión de alimentos a su cargo, que el niño viaje a Perú en verano para estar con su padre, que éste pueda pasar una semana en Navidad con el padre si éste puede económicamente, que las comunicaciones padre hijo sean lunes, miércoles, viernes, sábados y domingos de 1800 a 2000 €, los sistemas de comunicación entre progenitores y que la madre informe sobre todo lo relativo al menor. Sin que pueda sacarle del territorio español sin el consentimiento del padre.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, quien se ha opuesto al mismo, porque o bien lo que pide ya ha sido concedido en la sentencia, o se trata de cuestiones nuevas no planteadas en la primera instancia o sólo responden a cambios de criterios del recurrente, en contra de lo pedido en primera instancia, o no se fundamentan jurídica ni fácticamente.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Del ámbito del recurso de apelación Como repetidamente viene señalando esta Sala, entre otras muchas en las sentencias dictadas en los recursos de apelación C13-785 (3/1/14 ), 13-715 (13/3/14 ) y 17-816 (11/1/18 ), en la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que se permite procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que: '... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'.

Es cierto que en el ámbito de Derecho de Familia el art. 752 LEC permite en estos procesos especiales que se decidan ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', pero aun así, en el presente caso no podrá prosperar la pretensión de la apelante, cuando esa cuestión pudo y debió plantearse en la primera instancia, evitando así la indefensión en que se situaría a la parte contraria, que se vería privada de una de las dos instancias y de la posibilidad de proponer prueba al respecto.

En el presente caso, la aplicación de tal doctrina determina que debe rechazarse de antemano entrar en las cuestiones a), f) y g) del suplico de su recurso, relativas al coordinador de parentalidad, a la forma en la que se ha de ingresar la pensión de alimentos y a los medios de comunicación entre los progenitores. Por otro lado, no se da motivación alguna en el recurso para justificar el cambio pretendido, no alega infracción de normas sustantivas ni procesales, limitándose a pedirlo.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que no pueden prosperar las pretensiones del recurso que se basan exclusivamente en ellos.



TERCERO.- De la cuantía de la pensión de alimentos Frente al pronunciamiento de la sentencia que cuantifica la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a la madre por los del hijo común en 300 € mensuales, el apelante repetidamente a lo largo de su recurso sostiene que se trata de una cantidad desproporcionada atendiendo sus medios económicos reales en la actualidad, y que tal imposición afectará a las posibilidades de relaciones con el hijo, ante posibles responsabilidad penales que podrían derivar del hecho de no poder atenderlas, o le imposibilitarían disponer de dinero para las visitas y estancias con el menor. Por todo ello interesa que se rebaje a 150 € mes el importe de esa pensión (pretensión 'b' de su recurso) Insiste esta parte en que la realidad económica del país donde reside (Perú) es muy inferior a la de España, y que sus recursos económicos son mínimos, cuando los de la demandante son muy superiores, por su condición de funcionaria pública.

Ahora bien, la sentencia ha valorado correctamente los medios de prueba practicados en la primera instancia, atendiendo fundamentalmente a la existencia de un convenio alcanzado por las partes en el año 2017, que no llegó a ratificarse a presencia judicial, pero en el que el padre se comprometía al pago de esa cantidad (300 € al mes), en el hecho de que su profesión es la de abogado y en el de que en el acto del juicio admitió que podía abonar la cantidad que se le ha señalado. En el recurso se limita a referir que ahora ha empeorado, pero no acredita con ningún medio de prueba dicho cambio de circunstancias, por lo que la Sala ha de confirmar la correcta valoración que de las pruebas ha hecho la Juzgadora de la primera instancia y desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- De las estancias y comunicaciones del hijo con el padre Otras pretensiones del recurso son que (c) el niño viaje a Perú un mes en verano, julio o agosto, para estar con el padre, que (d) el padre pueda estar una semana de Navidad con el hijo condicionada a que sus posibilidades económicas se lo permitan y (e) que durante la semana pueda comunicarse el padre con el menor entre las 18 y las 20 horas.

En su contestación a la demanda lo que pedía el padre era: 'tenerle en su compañía durante todo el periodo vacacional de julio y agosto de cada año y que en todo el periodo de Navidad e1 niño pueda estar con el padre los años pares y con la madre los impares'. La sentencia fija que se alternen los meses de julio o agosto las estancias del menor con el padre en Murcia y/o Lima. Es cierto que para el primer año (2019) prevé que sea en España, pero tal previsión resulta ahora irrelevante porque en este momento ya se ha superado esa fecha.

Lo pedido es lo realmente concedido, por lo que no cabe estimar este motivo del recurso.

También resulta improcedente que se pretenda condicionar el régimen de estancias en Navidad a la existencia de recursos económicos del padre. Estamos ante una cuestión que no sólo es un derecho del progenitor no custodio, sino una obligación, en interés del menor, por lo que la misma debe ser cumplida, si bien, existiendo circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, podrán acreditarse para eximir de responsabilidades.

En cuanto al horario para las comunicaciones intersemanales entre padre e hijo, no se justifica mínimamente (no lo es la mención genérica a 'dificultades horarias del padre') por qué ahora pretende un horario diferente del que él interesó en su contestación a la demanda que fue de 7 a 8 de la tarde, pues el que se ha fijado en la sentencia de primera instancia está dentro del horario ahora interesado. Por ello debe desestimarse también esta pretensión.



QUINTO.- Del derecho a recibir información del menor por la madre Finalmente interesa el recurrente 'que la madre informe al padre de todo lo relativo al menor con imposibilidad de sacarle del territorio español sin el consentimiento del padre'.

Resulta manifiestamente innecesario que, existiendo una atribución conjunta de la patria potestad, se imponga expresamente la obligación del progenitor custodio de informar al no custodio de materias que afecten a dicha atribución. El ámbito normativo queda claro en lo establecido en el CC, en la Ley del Menor y en la Ley de Jurisdicción Voluntaria para el ejercicio conjunto, como por otro lado señala la sentencia recurrida.

En cuanto a distinguir entre territorio español y territorio Schengen a efectos de la necesidad de recabar autorización conjunta de ambos progenitores, debe rechazarse, pues el citado Tratado permite a los ciudadanos europeos libertad de movimientos dentro de los límites territoriales del mismo, y no puede limitarse dicho derecho sin justificación alguna, que en este caso ni se invoca.

Por todo ello, debe desestimarse también este motivo del recurso.



SEXTO.- De las costas procesales de la segunda instancia La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1033/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Páez Navarro, en nombre y representación de Dª. Tamara , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.