Sentencia CIVIL Nº 924/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2248/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sentencia ROLLO NÚM. 002448/2018

V

SENTENCIA NÚM.: 924/18

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a tres de julio de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 002448/2018, dimanante de los autos de Proc.Concursal Abreviado [CNA] - 000767/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a INVERSIONES MEBRU S.A. y Admón. Concursal de Inversiones Mebru S.A. don Borja , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, y de otra, como apelados a BANCO SANTANDER S.A., CAIXABANK S.A., SAREB S.A., URBEM S.A. y Admón. Concursal de Urbem S.A., doña Amelia representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, ELENA MEDINA CUADROS, ELENA MEDINA CUADROS, EVELIA NAVARRO SAIZ, respectivamente, en virtud del recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES MEBRU S.A. y Admón. Concursal de Inversiones Mebru S.A. don Borja .

Antecedentes

PRIMERO .- LaSentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 28 de noviembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que procede aprobar el convenio aceptado en junta de fecha 31 de marzo de 2017, relativo a la compañía URBEM S.A. con todos sus efectos legales inherentes, cesando los administradores concursales en el cargo debiendo rendir cuenta de su gestión en el plazo de treinta días, a computar desde la reolución definitiva en el seno de la Sección Sexta, de calificación del concurso. Formese la Sección Sexta, de calificación del Concurso. Sin pronunciamiento de costas procesles'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Admón. Concursal de Inversiones Mebru S.A. don Borja y INVERSIONES MEBRU S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la administración concursal INVERSIONES MEBRU S.A. y por la propia mercantil en concurso de acreedores, se formula recurso de apelación contra lasentencia dictada por el titular del juzgado Mercantil Nº Uno de Valencia en fecha 28 de noviembre de 2017 por la que se aprueba el convenio de acreedores de la mercantil URBEM S.A.

En la misma fecha del dictado de la sentencia, se dictó Auto por el que se rechazaba el recurso de reposición interpuesto contra Auto de 23 de octubre de 2017 por el que se inadmite la demanda de incidente de oposición al convenio de acreedores instada por INVERSIONES MEBRU S.A. Ello tiene trascendencia por cuanto el primer motivo de apelación consiste en la nulidad de tal Auto y por tanto de la sentencia, retrotrayendo actuaciones hasta el momento en que debió admitirse la demanda de oposición al convenio.

En relación directa con la sentencia, para el caso de que se rechazara el primero de los motivos de apelación, enuncia:

1. Infracción del art. 128, 129 y 130 al haberse dictado sentencia sin haber tramitado y resuelto el incidente de oposición indebidamente inadmitido.

2. Infracción de las normas de constitución de la junta por insuficiencia de quorum, infracciónart. 116.4 LC en relación con el acreedor BANCO DE SANTANDER S.A.

3. Consecuentemente a lo anterior, insuficiencia de mayoría para probar el convenio al no computarse al acreedor BANCO DE SANTANDER S.A.

4. Infracción de normas de contenido del convenio (art. 100 LC ) en relación con la opción de pago en efectivo a determinados acreedores (inferiores a un millón de euros), ni quita ni espera.

5. Infracción delart. 100.3 LC , en relación con cesión de bienes en pago o para pago. Falta de identificación de los bienes, del valor razonable, en relación con el crédito, incorrecto avalúo.

6. Infracción delart. 100.4 y100.5 LC en relación con la ausencia de concreción del plan de pagos y de viabilidad y de recursos para cumplimiento.

7. Infracción delart. 99 LC , por ausencia de firma del deudor ni del tercero comprometido, no legitimada.

8. Nulidad por falta de objeto, de autocontratación y causa ilícita.

Se opone la administración concursal en los siguientes términos:

1. Rechazada la admisibilidad de la demanda de incidente concursal por cuanto la condición del demandante era la de acreedor subordinado por un crédito contingente y sin cuantía, no legitimado para votar ni, por tanto, para oponerse al convenio (art. 128 LC ), amén del régimen de sustitución de facultades en el que se encontraba el demandante.

2. Advierte de que BANCO DE SANTANDER S.A. es acreedor que suscribe la propuesta de convenio que dispone del 73,03 % del crédito ordinario, habiendo sido admitida la propuesta y confirmada como consecuencia de recurso de reposición instado por la apelante. Advierte de ilógico de excluir a BS que asistió representado de Letrado, que defendió en ella y es firmante (art. 12.4 LC )

3. En relación con el pago en efectivo a los acreedores de menos de un millón de euros, y no a los otros. Señala la conformidad de los únicos acreedores afectados (BS y SAREB).

4. En relación con la cesión de bienes y la infracción delart. 100.3 LC . Señala que se encuentran tasados (art. 94.5 LC ) siendo insustancial la usencia de una relación de activos.

5. Suficiencia del plan de pagos y de viabilidad.

6. No infracción delart. 99 LC obrando la firma del administrador que era de la concursada y de ESPACIOS DEL ESTE S.L.U. y concurrencia de BS.

7. Se opone por último a la nulidad pretendidas por las razones esgrimidas por el apelante.

La mercantil concursa se opone en términos similares, interesando del mismo modo la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Dos son las razones que nos llevan a rechazar la nulidad delAuto de 28 de noviembre de 2017 y, con ello, confirmar la inadmisión de la demanda de oposición al convenio de acreedores de URBEM.

1. Sobre la primera

Este supuesto ha sido examinado en resoluciones de esta sala de 22 de junio de 2018 (Rollo 1438/17); de 25 de abril de 2018 (rollo 1191/2017); en Auto de 6 de febrero de 2018 (Rollo 1384/17) (con cita de Sentencias de 1 de octubre de 2015de 2 de noviembre de 2015 ); Auto de 12 de septiembre de 2018 (Rollo 1225/18);Sentencia de 20 de febrero de 2019 (Rollo 1599/18 ); Auto de 2 de mayo de 2019 (Rollo 1848/18).

Haciendo resumen la última de las resoluciones citadas, concluíamos sobre la incidencia de la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor concursado sobre su patrimonio, a los efectos de su capacidad para el ejercicio de acciones sin la concurrencia de la administración concursal 'que la falta de capacidad del concursado no se suple por la conformidad de la Administración Concursal en la interposición del recurso (de la demanda), sino que debió ser ésta quien lo presentara en su propio nombre.'

1.1 En aquellos casos como en el presente se produce la misma secuencia:

i) INVERSIONES MEBRU S.L. fue declarada en concurso necesario, con suspensión de facultades, en 7 de noviembre de 2016 (1281/2015).

ii)la demanda presentada por la representación de INVERSIONES MEBRU S.A se interpuso en 20 de abril de 2017.

iii) En 26 de abril de 2017 se dicta providencia concediendo diez días para aportar autorización judicial con cita delart. 51.2 II LC .

iv) En 16 de octubre de 2017, la administración concursal de MEBRU presentó escrito autorizando la presentación de la demanda.

v) Mediante Auto de 23 de octubre de 2017 se inadmite la demanda, considerando no subsanado lo querido.

vi) Se formuló reposición que se desestimó en elAuto de 28 de noviembre de 2017 .

1.2 Como señalábamos en lasentencia de 22 de junio de 2018 : ' En situaciones como la que nos ocupa (suspensión de las facultades de administración y disposión), la legitimación para el ejercicio de acciones de índole no personal (o para plantear los recursos en los procedimientos ya iniciados) corresponde a la administración concursal (artículo 54.1 LC ) sin que sea de aplicación al caso lo establecido en el apartado 3 del artículo 54, dado que la demanda fue promovida por quien con posterioridad fue declarada en concurso necesario.

Se añade a lo anterior que no nos hallamos ante una actuación procesal intraconcursal (esto es, en el propio concurso de INVERSIONES MEBRU S.A.) sino ante una demanda incidental previamente promovida en el concurso de otra entidad (XXXXXX), alterándose la posición del inicial demandante por su propia situación de concurso y sin que haya promovido el recurso su administración concursal (una vez suspendidas las facultades de la demandante) de manera que siendo insubsanable el defecto (como hemos apreciado en las resoluciones citadas anteriormente) la consecuencia es que la causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación, con la consecuente confirmación de la resolución apelada.' .

1.3 Tal y como señalábamos en Auto de 21 de noviembre de 2018 (incidente de nulidad en rollo 1225/18): '. se coincide en que la sala realiza una aplicación rigurosa de las normas de capacidad y legitimación procesal. La interpretación y aplicación que se hace delart. 54.1 LC atiende a la literalidad del precepto en un supuesto, además, en que la demanda contaba con un plazo preclusivo de interposición (debiendo de concurrir entonces, siendo esencial, los presupuestos procesales pertinentes).

La importancia de la legitimación, como presupuesto procesal que atribuye elart. 54.1 LC a la administración concursal, no es baladí, hasta el punto de que se constituye en una cuestión de orden público que, en este caso, como en la generalidad de los supuestos, puede y debe ser apreciada de oficio por el tribunal.

La resolución no obvia que, con posterioridad a la demanda, hubo autorización de la administración concursal, y se tiene en consideración para rechazar que pudiera tener efecto alguno (conforme a las resoluciones precedentes de esta sala).

Ninguna referencia se hace en el Auto a laSentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 porque no se trata de un supuesto equiparable. Allí, al interponer la demanda, el actor disfrutaba de plenas facultades (ni siquiera había régimen e intervención, por efecto delart. 133LC) por lo que cumplía los presupuestos procesales para accionar. Fue una vicisitud posterior (la apertura de liquidación) la que le privó de la legitimación permaneciendo entonces, de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto'. Tal presupuesto (que no se da en nuestro asunto) es el que anuda el caso al elart. 54.2 LC y permite la confirmación posterior.

No se comparte que la formulación de una demanda, como acto procesal de ejercicio de una pretensión, no sea más que una continuación de la personación dentro del concurso deURBEM efectuada en su día cuando aún no tenía suspendidas sus facultades MEBRU.

No puede servir por tanto la mencionada resolución, a nuestro juicio, para considerar que el rigor de nuestra interpretación sea excesivo, sino coherente con las normas procesales de capacidad y legitimación que han de respetarse en todo caso. No se aprecia la infracción de derecho fundamental denunciada.' Lo mismo cabe decir sobre laSentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018 que cita y reproduce el argumento dado en laSentencia de 23 de mayo de 2018 .'

2. La naturaleza del crédito del demandante/apelante en el concurso.

Tratándose de un acreedor que dispone de un crédito subordinado, queda este privado de voto pero no de asistencia a la junta conforme alart.122.1 LC , lo cual no le habilita para poder oponerse al convenio careciendo de legitimación activa (art. 128 LC ) tanto si asiste a la junta como si no.

Tal y como señalaSentencia AP Pontevedra, sección 1ª, de 17 de noviembre de 2014 ROJ: SAP PO 2375/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:2375 , de atribuirse tal legitimación al titular del crédito subordinado '. no resultaría explicable como el acreedor que carece de derecho de voto, no por privación arbitraria o contra ley, sino en virtud de la ley misma, si no asiste a la Junta de acreedores tiene legitimación para oponerse a la aprobación del convenio, pero si asiste a dicha Junta carecerá de tal legitimación, pues en caso de ser acreedor asistente, únicamente tendrá legitimación si hubiera sido privado ilegítimamente del voto, lo que resulta una hipótesis difícil, o si hubiera votado en contra, lo que resulta imposible pues su situación se define precisamente por estar privado, temporal o definitivamente, del derecho de voto.' .

La resolución es referida a un supuesto en que el crédito era contingente y, por elart. 87.3 LC suspendido de voto, equiparable a lo que nos ocupa y su conclusión se comparte plenamente pues,' resulta difícil entender que, a quien la Ley ha privado de la posibilidad de decidir sobre la procedencia de determinadas propuestas de convenio, pueda después oponerse a su aprobación por cualquiera de los motivos de oposición ( además los créditos subordinados parece que no podrían ostentar legitimación respecto de la causa consistente en que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable, ya que se refiere elart. 128.2 Ley Concursal a los créditos ordinarios; también los contingentes ya que carecen, en tal condición, de cuantía propia).'. En los mismos términos la SAP de la misma sección de19 de febrero de 2013 (ROJ: SAP PO 400/2013 - ECLI:ES:APPO:2013:400 ).

TERCERO.- Consecuentemente a lo anterior, el acreedor también carece de legitimación para apelar la sentencia y no procede examinar el fondo del recurso.

En el caso de que se hubiera admitido inicialmente la demanda y se hubiera estimado la excepción de falta de legitimación activa por las razones expuestas o por cualquier otra, no se hubiera entrado a examinar las cuestiones de fondo propuestas por el oponenteya que la legitimación es presupuesto inexcusable para la válida constitución de la relación procesal (STS de 14/10/2008 ;STS de 24/10/2011 ), siendo materia orden público procesal apreciable de oficio (STS de 15/10/2002 ,27/6/2011 ,30/4/2012 ).

'No cabe entonces aceptar el reproche que las recurrentes dirigen contra la sentencia apelada por dejar imprejuzgadas las causas de fondo formuladas en su demanda de oposición a la aprobación judicial del convenio, pues se trata de una consecuencia plenamente ajustada a derecho, motivada por la apreciación de la falta de legitimación activa de tales demandantes, según lo ya expuesto. Se puede discutir si la decisión judicial es o no jurídicamente correcta, pero si lo es no es dudoso que impide la estimación de la demanda y el mismo examen de los motivos de ilegalidad alegados por las opositoras.'SAP Cuenca, sección 4 del 10 de septiembre de 2012 (ROJ: SAP C 2371/2012 - ECLI:ES: APC:2012:2371 )

Del mismo modo hemos de conducirnos en esta alzada. Invocada correctamente vía apelación una irregularidad procesal que pudiera determinar la nulidad del Auto de inadmisión (el reconocimiento de legitimación activa), la confirmación de tal rechazo ha de provocar que se desestime el recurso sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas. Si no pudieron ser planteadas en la primera instancia tales cuestiones por el apelante, tampoco cabe plantearlas ex novo en esta alzada.

Este argumento se facilitó adicionalmente en lasentencia citada de AP Pontevedra de 19 de febrero de 2013 cuando señaló: 'Sin olvidar, además, que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que aprueba el convenio sin que se haya planteado un previo incidente concursal de oposición (supuesto delart. 130 LC ), debiendo sostenerse que quién no ha impugnado el convenio en tiempo y forma no puede pretender luego oponerse al mismo a través del recurso de apelación contra la sentencia que se limita a aprobar el convenio aceptado por la Junta.'.

La consecuencia debe ser la de desestimar el recurso de apelación pues, 'la constatación de la falta de legitimación activa impide un pronunciamiento sobre el fondo de la oposición.' Mismasentencia citada de AP Pontevedra de 17 de noviembre de 2014 , oSAP Cuenca sección 1ª de 20 de marzo de 2012 .

CUARTO.- Desestimada la apelación, de acuerdo con elart. 398 LEC , procede condenar al pago de las costas a la parte apelante, acordando la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de IVERSIONES MEBRU S.A. y su Administración Concursal contra laSentencia pronunciadapor el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 28 de noviembre de 2017 , que confirmamos íntegramente

Procede condena en costas a apelante en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en elart. 207.4 L.E.C , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.