Sentencia CIVIL Nº 924/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1446/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 924/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia Dos de La Línea de la Concepción

Autos de Juicio Ordinario número 236/2016

Rollo de Apelación número 1446/2018

En la Ciudad de Cádiz, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 236/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de La Línea de la Concepción, seguidos a instancia de DOÑA Rosana, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Isabel Sánchez González, y asistida del Letrado Don Luis Miguel Montes de la Corte, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel Escribano de Garaizábal y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Dos de de La Línea de la Concepción dictó Sentencia de fecha 4 de abril de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 236/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Isabel Sánchez González, en nombre y representación de Dª Rosana, frente a UNICAJA BANCO S.AU, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; dicha cantidad devengarán el interés legal previsto en los artículos 1.101 y 1.108 del Cc , desde la fecha de cobro.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de la pretensión contenida en la demanda relativa a inscribir a su costa la correspondiente escritura pública en el Registro de la Propiedad.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 27 de julio de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se cuestiona en el recurso de la parte demandada, como primer motivo, la condición de consumidor de la parte demandante, alegando no ser cierto que la la misma tenga la condición empleada como manifiesta en la demanda, operando más bien como administradora única de la mercantil 'Giralda Top Cosmetics, S.L.', que se dedica a la comercialización de productos cosméticos, en la que su esposo, también firmante de la operación, figuraría como apoderado, lo que no resulta secundario porque dicha sociedad tiene su domicilio justamente en la finca a cuya adquisición se destinó el importe del préstamo hipotecario, por lo que es evidente la clara finalidad empresarial de la operación, no resultando por tanto de aplicación el doble control de transparencia, ni la normativa de consumidores y usuarios. En segundo lugar, se alega error del juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo pactada, con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 9 de mayo de 2013 reiterada en la reciente STS de 9 de marzo de 2017 y, tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de esta última resolución en cuanto al control de transparencia y abusividad, considera la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017, constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita, estimando la recurrente que los elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia. Así, en primer lugar, se aduce que la cláusula litigiosa fue redactada de forma expresa al suscribirse la novación otorgada en el año 2006, formando parte precisamente de contenido modificado a consecuencia de dicha operación, que resultó más tarde modificada de nuevo mediante una posterior novación suscrita en marzo de 2012, fecha en la que la cláusula controvertida era plenamente conocida a través de los medios de comunicación, sin que quepa duda que las condiciones modificadas habrían tenido como motivo principal la mejora de las condiciones financieras inicialmente suscritas, lo que tiene relevancia, ya que la parte demandada, no sólo mejoró las condiciones tras la subrogación y posterior novación, sino que incrementó la cuantía inicialmente subrogada, lo que habría hecho previsible una agravación de las condiciones financieras, siendo reflejo de las negociaciones el hecho de que se pactara una subrogación con inmediata novación que evidencia la mejora de las condiciones. Se añade que la parte compradora no tenía obligación aceptar la subrogación del préstamo hipotecario, que fue debidamente informada por el gestor de la oficina de las nuevas condiciones, que en la escritura de subrogación manifestó conocer en su integridad el contenido de la misma, además de pactarse una novación, que evidencia igualmente la negociación previa, y además de haberse suscrito dos novaciones posteriores, en marzo de 2012 y en octubre de 2013. Del contenido de la cláusula colige la parte apelante que: a) ser evidente que la misma fue objeto de información y fruto de una previa negociación; b) dicho límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato; c) se fija su contenido con un lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano, con números y en negrilla destacándose así para su fácil percepción incluso con una lectura superficial; d) se hace expresa referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable; e) en la citada cláusula de interés aplicable no se introduce cláusula techo, pues no se trataba de establecer un aparente equilibrio de prestaciones, sino un precio mínimo que debía tener el tipo de interés aplicable al cliente. Se añade en el recurso que al final de la escritura el Notario realiza una serie de advertencias, conforme a lo prevenido en el Reglamento Notarial, de modo que alegar desconocimiento de la existencia de la cláusula suelo, equivaldría al absurdo de desconocer igualmente el tipo de interés de referencia o el diferencial, datos que parecen ser de claro conocimiento para la actora. Con carácter subsidiario, se alega la indebida condena a la devolución con retroactividad total, por error del juzgador al no haber aplicado el criterio de la STS de 9 de mayo de 2013, ratificado por la STS de 25 de marzo de 2015. Y por último, como motivo subsidiario, se alega la improcedente condena en costas por ser la estimación parcial y no total de la demanda, porque en el fallo de la sentencia se desestima una petición que se contiene en el suplico de la demanda en que se solicitaba la condena de la recurrente a la inscripción de la escritura de eliminación de la cláusula suelo del Registro de la Propiedad .

SEGUNDO.-Cuestiona la parte apelante en el recurso la condición de consumidor de la actora, porque manifiesta que la misma en realidad opera como administradora única de una sociedad de cosméticos de la que su marido, que también firmó la operación, es el apoderado, sociedad que tiene su domicilio en la finca a cuya adquisición se destinó el préstamo hipotecario; cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertado por el actor. Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/2013 tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.'

Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, 'que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar'. (parágrafo 25).

En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resulta ilustrativa la Sentencia de 13 de junio de 2018, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, en la que se declara: 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

(...) Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). (...)

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.'

TERCERO.- En el presente caso, la parte actora en su demanda interesa la protección de la normativa tuitiva de los consumidores y la parte demandada niega que la prestataria actuara como consumidor al concertar el préstamo. Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017: 'Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.'

La sentencia apelada desestima este motivo de oposición argumentando en los siguientes términos: 'Dicha condición de consumidor de la demandante ha resultado acreditada no solo por las propias manifestaciones de la misma, sino a través de la más documental aportada en la que se constata que la Sociedad creada por la demandante se domicilió originariamente en Ceuta, con lo cual, no puede afirmarse que la adquisición de la vivienda para la que fue otorgado el préstamo hipotecario se hiciese en el ámbito de su actividad empresarial.'

Además del anterior argumento, aun habiendo sido posteriormente domiciliada la sociedad en el inmueble cuya adquisición se financió con el préstamo hipotecario objeto de litis, es lo cierto que dicho inmueble vino a constituir la vivienda habitual de la actora, como resultado del documento tres aportado con la demanda, sin que podamos considerar que el objeto profesional predomina en el contexto general del contrato, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, estimamos debe considerarse a la parte actora como consumidora a efectos de la aplicación de su normativa tuitiva.

CUARTO.-Sentada la condición de consumidor de la parte actora, hemos de entrar a analizar los restantes motivos de recurso. La parte apelante discrepa de la sentencia apelada que considera que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'

Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que se haya cumplido con la obligación de información precontractual, sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017, en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, se ha pronunciado, entre otras muchas, en la Sentencia de 8 de junio de 2017 (reiterando la doctrina que sobre la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo, esta última citada por la apelante, con una interpretación y aplicación al caso que esta Sala no comparte.

QUINTO.-En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, que el hecho de que el prestatario se subrogara en el préstamo hipotecario que gravaba la finca y que suscribiera una novación modificativa en el mismo acto, y los posteriores donaciones acredita la negociación, conocimiento y comprensión de las cláusulas por el prestatario y el cumplimiento por la entidad financiera de su obligación de información precontractual.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

Las alegaciones del recurrente resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que ello pueda quedar demostrado por el hecho de que se trate de una subrogación en el préstamo hipotecario, ni por haberse pactado una novación modificativa del mismo, porque con ello no se acredita ni la negociación ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación. A mayor abundamiento, discrepamos de la apelante en cuanto a la trascendencia que pretende otorgar a la novación suscrita. En este sentido, cabe traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 en la que el nuestro Alto Tribunal se pronuncia igualmente sobre idéntico motivo de recurso en el que se pretende que se revise la valoración probatoria realizada en un caso en el que la Audiencia Provincial había afirmado que las cláusulas suelo fueron negociadas puesto que el préstamo fue novado, argumentando el Tribunal Supremo que ha de considerarse que, 'de haber existido tal negociación, la misma vendría referida a extremos tales como la duración del préstamo o el tipo de interés remuneratorio, pero no a extremos a los que el predisponente otorgó un tratamiento secundario, como era la cláusula suelo, sobre la que no existe prueba alguna de la existencia de negociaciones previas a la firma de las escrituras públicas.' Y colige, 'que la redacción de las cláusulas suelo , aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificara el plazo de devolución y el interés remuneratorio, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado a la prestataria información adecuada para que la misma conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' En el mimo sentido, en la STS nº 643/2017, de 24 de noviembre de 2017, que se pronuncia sobre la subrogación en el préstamo promotor, concluye que 'la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.'

Como en dichos casos, no consideramos tampoco que el hecho de que se tratara de una subrogación en un préstamo anterior y que se modificaran algunas condiciones financieras evidencie, como pretende la recurrente, que las cláusulas fueran negociadas y que los prestatarios fueron informados de la carga económica y jurídica que suponía su inclusión en el contrato.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre).'

En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la novación del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la novación del préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada, por lo que este motivo único de recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Resta por analizar la polémica sobre la retroactividad de la devolución de cantidades, que es objeto del segundo motivo de recurso. Debemos tener en cuenta que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula suelo y se condena a devolver a la actora todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha del contrato. Dicha resolución es conforme con la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de Febrero de 2017 , ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJUE. En concreto señala el Alto Tribunal: '3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión'.

Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado, al haber quedado superada la doctrina sentada en las SSTS invocadas en este motivo de recurso de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015.

En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, pretende el recurrente que no se haga una expresa imposición de costas, por haberse desestimado la pretensión de inscripción en el Registro de la Propiedad de la eliminación de la cláusula suelo, pretensión que no puede prosperar, al ser el pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, y conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, debiendo tenerse en cuenta que la pretensión desestimada, además, es absolutamente accesoria.

SEPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel Escribano de Garaizábal, contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de La Línea de la Concepción, en autos de Juicio Ordinario número 236/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.