Sentencia Civil Nº 925/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 57/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000420

Recurso de Apelación 57/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Divorcio Contencioso 198/2013

Apelante/Demandada: DOÑA Andrea

Procuradora: Doña Rebeca Fernández Osuna

Impugnante/Demandante: DON Pedro Francisco

Procurador: Don Raúl Sanguino Medina

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 925/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 198/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, entre partes:

De una como apelante, Dª. Andrea , representada por la Procuradora Dª. Rebeca Fernández Osuna.

De otra, como apelado-impugnante, Dº. Pedro Francisco , representado por el Procurador Dº. Raúl Sanguino Medina.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de Don Pedro Francisco , contra Doña Andrea , representada por el Procurador Doña María Paola Artola Aguiar, así como la reconvención formulada por esta última, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido en común a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre el mismo.

Como régimen de visitas para Don Pedro Francisco , a falta de acuerdo en contrario de los progenitores, se establece el siguiente: Todos los lunes desde la salida del centro ADEMPA hasta las 19:00 horas debiendo reintegrarlo en el domicilio materno, y fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, debiendo el padre entregarlo y recogerlo en el domicilio materno.

Por lo que se refiere al régimen vacacional de Navidad, Semana Santa y Verano, los progenitores disfrutarán las vacaciones por mitad, siempre teniendo como punto de partida el calendario del centro al que acude, y tomando en consideración que las vacaciones de verano se dividirán en quincenas alternas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. El padre se encargará de entregar y recoger al menor en el domicilio de la madre a las 10:00 horas del primer día y de recogerlo a las 19:00 horas del último día.

La madre deberá entregar al menor los fines de semana y vacaciones con la documentación médica, medicinas y pañales necesarios para el periodo correspondiente habida cuenta que es ella la que percibe las ayudas y subvenciones para su adquisición.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 n° NUM000 , Escalera NUM001 , puerta NUM002 , de Parla, al hijo menor y a la madre bajo cuya custodia queda, así como el uso y disfrute del ajuar familiar, excepto los enseres y objetos personales de Don Pedro Francisco . Doña Andrea se hará cargo de los gastos implícitos al uso de la vivienda (gas, agua, luz, teléfono) incluidas las cuotas ordinarias de comunidad.

En concepto de pensión de alimentos, Don Pedro Francisco deberá entregar a Doña Andrea bajo cuya custodia queda el hijo, la cantidad de 600 euros mensuales, que será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta designada por la esposa. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Ambos cónyuges deben hacer frente por mitad al pago de la cuota hipotecaria, seguro, IBI y derramas extraordinarias de comunidad de la vivienda familiar.

Don Pedro Francisco abonará en exclusiva el préstamo del taxi y los gastos derivados del mantenimiento del mismo y de su explotación, sin perjuicio de la posterior compensación de las cuotas abonadas desde la fecha del préstamo concedido para su adquisición al liquidar la sociedad de gananciales. Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del vehículo adaptado debiendo hacerse cargo de los gastos de uso y mantenimiento y del seguro del mismo en exclusiva.

Igualmente ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos hasta su independencia económica en base al deber que tienen ambos de atender a las necesidades de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, gastos farmacéuticos y de rehabilitación no cubiertos por la Seguridad Social etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria de 100 euros al mes durante tres años, cantidad que será ingresada por el esposo en la cuenta que ella señale al efecto, y que deberá ser actualizada todos los meses de enero de cada año de conformidad a las variaciones experimentadas por el IPC y publicadas por el INE.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Andrea , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Pedro Francisco , escrito de oposición al recurso así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 30 de septiembre de 2.013 , en cuya virtud, se cuantifica en 600 € al mes la pensión de alimentos en beneficio del menor de edad Rafael , hijo común de los litigantes, a cargo del no custodio; se reconoce pensión compensatoria por desequilibrio a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 100 € mensuales a percibir en periodo de 3 años; y se instaura régimen de visitas paternofiliales para cuyo desarrollo se vincula al progenitor a entregar y recoger al niño en el domicilio materno, salvo cuando el inicio de la comunicación tenga lugar al término de la jornada escolar.

Postula la representación procesal de la allí demandada que reconvino, Dª. Andrea , se eleve la contribución alimenticia a 750 € mensuales, y se determine la compensatoria en 150 €, con supresión del límite temporal.

La representación procesal del actor, Dº. Pedro Francisco , interesa de la Sala por vía de impugnación, se contraiga la pensión de alimentos a 300 € al mes, se suprima la pensión compensatoria, o, subsidiariamente se reduzca a 50 € mensuales, y se limite su percibo al periodo de un año; y, finalmente, se acuerde que la madre entregue y recoja al hijo común al inicio y termino de las visitas en el domicilio paterno, o, subsidiariamente, se le atribuya el vehículo adaptado a la minusvalía que afecta a Rafael .

La dirección letrada de la apelante, al oponerse a la impugnación de adverso, alega cuestión de inadmisibilidad, por no acreditarse la constitución de depósito en plazo al efecto conferido, entendiendo insubsanable el defecto.

El Ministerio Fiscal se opone a las pretensiones de ambas partes solicitando la confirmación íntegra de la disentida.

SEGUNDO.- Previamente al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, y dado que ambos litigantes disienten, si bien con pretensiones diametralmente opuestas, de los pronunciamientos relativos a pensiones de alimentos y compensatoria, para el estudio conjunto del fondo del asunto, se estima conveniente con carácter previo resolver, y ello para desestimarla, la aducida inadmisibilidad de la impugnación sobre la base de la ausencia de constitución del preceptivo depósito legalmente exigido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

No comparte esta Sala el criterio de la recurrente impugnada, en cuanto conlleva un exceso de rigorismo formal que daría lugar a consecuencias no previstas en la norma, a cuyo amparo, es factible subsanar la omisión de depósito en el plazo legalmente previsto de dos días, lo que aquí se hizo a requerimiento del Sr. Secretario del Juzgado de origen mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2.013, diligencia contra la que, por cierto, la parte no interpuso recurso de reposición, consintiéndola.

Se ha de dar prevalencia al principio pro actione y otorgar a Dº. Pedro Francisco la tutela judicial efectiva a que tiene derecho, en méritos al artículo 24 de la Constitución Española .

TERCERO.- En lo que afecta a la pensión de alimentos en favor de Rafael , hijo común de los litigantes, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, se ha de anticipar la procedencia de la desestimación tanto del motivo de recurso, como del de impugnación, con lógica confirmación de la disentida en este aspecto, al considerar esta Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, una contribución del padre a los alimentos de 600 € al mes, que la respectivamente propuesta por cada parte, como proporcionada a la capacidad económica de uno y otro progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades del hijo común, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Sentado lo precedente, las necesidades de Rafael , de 9 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM003 de 2.005, a quien viene reconocido un alto grado de discapacidad, se elevan en los aspectos médicos, farmacológicos y terapéuticos respecto de los que son ordinarios en personas de su edad, no así los restantes, en los que carece de repercusión la minusvalía, o al menos otra cosa no se acredita en autos.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En la instrucción y formación habremos de contemplar los correspondientes, en su caso, a matricula, cuota mensual, comedor, vestuario, se lleve o no uniforme, transporte, material educativo, actividades programadas por el colegio,...etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo englobar todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituya un extraordinario, punto este en el que la madre cifraba el coste mensual en 104,81 €, si bien luego en el acto de la vista practicada en las actuaciones del principal a 11 de septiembre de 2.013, según es de comprobar mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta aquel, termino por reconocer que por medicación se desembolsaba tan solo la aportación y no el coste total de cada fármaco; ha de contarse también con los gastos de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos del niño, sino que también en ellos participa Dª. Andrea , quien por cierto, aporta a las actuaciones los recibos correspondientes a los periodos de consumo más elevados.

Llegado este punto no puede dejar de significarse que la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, ha quedado en su uso atribuida al menor en méritos al artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser otra forma más de contribución paterna a los alimentos, no limitada a lo meramente económico o patrimonial en este caso, cuando las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada, han de ser sufragadas al 50 % por uno y otro litigante.

Es la vivienda en cuestión lo que incrementa los gastos en esta familia, inmueble que, por sus características, descritas por Dª. Andrea en dicha vista, y costes de mantenimiento que conlleva, resulta ciertamente excesiva en las economías en las que nos estamos moviendo, máxime para dar cobertura a la necesidad que de aquella presentan tan solo dos personas que componen el núcleo materno. Este hecho no conduce sin más a elevar el aporte paterno, Rafael en modo alguno se beneficia de la propiedad del inmueble, ni es el niño, ni su minusvalía, la causa de que se eleve el gasto en este aspecto, no se ve perentorio a la salud del descendiente, vivir en tal inmueble, que no presenta, al menos en ningún momento ello se ha dicho, características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para la adaptación a la discapacidad del niño, ni imposibilidad de que desarrolle la vida en otro diverso, igualmente suficiente y digno, pero menos costoso, o más acomodado a la realidad económica de esta familia, incluso en régimen de alquiler, pues no es preceptivo hacerlo en el de propiedad, máxime en situación de patología del matrimonio, en la que de ordinario, en esta más si cabe, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en momentos de convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Desde luego, 600 € al mes son suficientes al digno sustento de Rafael , pues subsumen por completo los costes mensuales de farmacia antes dichos, así como de rehabilitación fisioterapia, estos últimos concretados por la custodio en 118,79 € al mes (documento obrante al folio 98 de autos, así como escrito de contestación a la demanda -folio 46- ), únicos que son exclusivos del niño de la totalidad de los que señala la ahora recurrente.

Ya se ha tenido en cuenta el nivel de vida de la familia de que se trata, y de él se ha hecho participe a Rafael , para que no descienda notoriamente tras la ruptura.

Por todo ello, 600 € al mes fijados, próximos a un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy, en situación de recesión generalizada y franca crisis por la que atraviesa el país, se sustentan familias completas, para su destino a un solo hijo, por intensa que sea su minusvalía, responde a dichas necesidades, y es a todas luces modulada, sin que en ningún caso justifique Dª. Andrea imprescindible para este niño 150 € más al mes de su padre.

Tampoco puede pretender Dº. Pedro Francisco , se contraiga su contribución a la cobertura de los mínimos vitales del niño.

La capacidad económica del obligado le permite sin duda dicha contribución sin detrimento del propio sustento y sin grandes sacrificios, pues, en curso el proceso, explotaba en régimen de autónomo el autotaxi ganancial, actividad que, conforme certificación fechada a 19 de febrero de 2.013, expedida por la Asociación Gremial del Auto-Taxi de Madrid, le reportaba alrededor de 129,47 € diarios en jornada normal, una vez descontados los gastos propios de la actividad (folio 165 de la pieza separada de medidas provisionales, en el que obra el original, y 166 y 264 del principal, en fotocopia).

Se basa la impugnación en supuesto descenso en la capacidad de pago del obligado, sobrevenida, cuestión esta en la que no es factible entrar, al plantearse en momento en mucho posterior al de la definitiva traba de la litis, no oportuno, variando el demandante ahora en la alzada, o incluso en el acto de repetida vista, extemporánea e inadecuadamente la litis, yendo contra los propios actos, deduciendo alegaciones diversas a las que hizo valer en la demanda, y que no pueden ser objeto de recurso, pues entra en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable al impugnante, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En efecto, como reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala y se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003 , de la Audiencia Provincial de Córdoba, el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 , que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 , al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que 'el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia'. Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1.963 , 19 julio 1.989 , 21 abril 1.992 , 9 junio 1.997 entre otras).

En el supuesto de autos, por más que se alegara situación de baja por I.L.T., como quiera que se hizo con posterioridad al momento de la definitiva traba de la litis, deduciéndose en el acto de la vista, la cuestión no ha integrado objeto del proceso, como no puede constituirlo del recurso.

A mayor abundamiento, en el supuesto más favorable a la tesis del impugnante, hoy por hoy, no le viene reconocida minusvalía ni discapacidad, se encuentra en plena edad laboral, la mera enfermedad es contingente en la vida profesional de todo trabajador, y no da lugar a la drástica reducción de la pensión, no queda aquí en modo alguno acreditada la obligatoriedad de venta de la licencia para la explotación del taxi, y es el único tratamiento que le fue prescrito a 19 de agosto de 2.013, por el servicio de Neurología del Hospital Universitario Infanta Cristina, además de un fármaco, una simple medida de precaución consistente en valorar la adaptación laboral (documento obrante al folio 261 de autos).

Y ello sin perjuicio de que, si se diagnostica enfermedad, o se reconoce a Dº. Pedro Francisco incapacidad o minusvalía, e implicara alteración sustancial de circunstancias, acuda la parte al correspondiente proceso de modificación de medidas, para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

Por lo demás, si una y otra parte han de afrontar cargas económicas, hipotecas, prestamos, seguros...etc., estas no son prioritarias a la de prestar alimentos al hijo.

En otro orden de cosas, una hipotética, o incluso real, capacidad de pago, no aboca a elevar sin más las pensiones de alimentos, toda vez que las necesidades son siempre el techo último de las pensiones, y en este caso, las necesidades de Rafael no lo justifican.

La progenitora custodio dispone también de ingresos periódicos, regulares y estables, en su condición de cuidadora de Rafael , en situación de dependencia, en concepto de familiar, en régimen de dedicación parcial, durante 4 horas semanales, en virtud del convenio especial suscrito por Dª. Andrea con la Tesorería General de la Seguridad Social a 26 de abril de 2.010, y con efectos desde 28 de febrero de 2.008, con una base de cotización de 699,90 €, quedando asimilada su situación a la de alta al sistema público de la Seguridad Social, al Régimen General, a efectos de prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales, según reza el documento obrante a los folios 56 y 57 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido.

Por más que sus percepciones sean inferiores a las de Dº. Pedro Francisco , con ellas podrá colmar carencias que en el menor deje al descubierto la pensión, si es que se detectare alguna, de donde, llegado el caso, incluso acomodando ahora los gastos a los efectivos recursos, prescindiendo de lo superfluo, como se hace en toda familia en caso de descenso, también por las que conviven pacíficamente, le será factible dar cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de su hijo Rafael , de manera efectiva, sin limitarse a atenciones materiales, personales y directas, pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Consecuentemente con lo expuesto, en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

En definitiva, procede la anunciada desestimación tanto del motivo de recurso como del impugnación, añadiendo que es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en su escrito de fecha 11 de diciembre de 2.013, de oposición a recurso e impugnación, se opone a ambos, en la misma línea que sostuvo en la vista, donde dejo solicitado se mantuviera la pensión acordada en sede de medidas provisionales, auto de 18 de junio de 2.013, por entender, sin duda, que con 600 € al mes a cargo del padre, quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Rafael .

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , en 100 € al mes por periodo de 3 años, tampoco es factible acceder a las pretensiones de una u otra parte, al estimarse modulada la decisión de la Juez 'a quo'.

En atención a la dedicación de Dª. Andrea a la familia y al hijo menor, especialmente intensa en el pasado, presente, aún de alguna manera atenuada con la escolarización del niño, y futura, habida cuenta la importante minusvalía de Rafael , sumada a la duración del matrimonio y de la convivencia, y al apartamiento del mercado laboral por aquella, no parece razonable suprimir el beneficio, ni tampoco reducirlo a tan solo 50 € al mes, o determinar un periodo menor de percibo.

No obstante, tampoco es dable incrementar la pensión, ni dejar sin efecto el límite temporal, al concurrir otros factores que contribuyen a modular el efectivo desequilibrio que a Dª. Andrea ha generado la ruptura de su matrimonio.

La ex esposa es perfecta conocedora del mercado laboral, pues cuenta con un total de 12 años, 8 meses y 9 días de cotizaciones a la Seguridad Social, según se infiere del informe obrante al folio 54 de autos, habiéndolo realizado antes del matrimonio, y también constante el mismo, hasta un año después del nacimiento del único descendiente.

Ya hemos dicho que la dedicación pasada al menor fue considerable, y que esta necesidad de atención, además de persistir, se va a prolongar con vocación de futuro, no obstante se había atenuado con la escolarización del niño, recogido a las 09:00 horas de la mañana, según dijo el padre en vista, extremo no rebatido, de donde, hasta la hora de salida del centro, tiene la madre tiempo libre disponible para dedicarlo a la búsqueda activa de empleo y preparación para el acceso a puesto de trabajo, siquiera a tiempo parcial, con el que completar su economía.

Las cargas económicas de la familia son soportadas en mayor medida por Dº. Pedro Francisco , vinculado a sufragar el 100 % de las cuotas de préstamo concertado para la adquisición de licencia y vehículo autotaxi, y las de amortización de la hipoteca, de las que corresponde adelantar a Dª. Andrea el 50 % a su sociedad legal de gananciales, así como elevados gastos de mantenimiento de la vivienda, dependen en buena medida de su voluntad de mantenerse en inmueble excesivo a la capacidad de una y otra parte.

Goza la ex esposa de perfecto estado de salud, sin tener reconocida discapacidad ni minusvalía, y su edad no supone impedimento a la reincorporación al mundo laboral, siendo que al contraer matrimonio ya se encontraba cercana a los 30 años.

Los recursos económicos de Dº. Pedro Francisco no son ilimitados, puesto que se infiere del informe médico de 19 de agosto de 2.013, que para hacer frente al nivel de endeudamiento de la familia, se excedía en lo que es razonable dedicar a una jornada laboral ordinaria, hecho al que no puede ser obligado.

Dª. Andrea percibe de manera periódica, regular y estable, sin depender de avatar alguno, ingresos por consecuencia de su condición de cuidadora del hijo dependiente, por razón del convenio especial que suscribió con la Tesorería General de la Seguridad Social a 26 de abril de 2.010, y con efectos desde 28 de febrero de 2.008, con una base de cotización de 699,90 €, por lo que su situación, llámese como se quiera llamar, esta asimilada a la de alta al sistema público de la Seguridad Social, al Régimen General, a efectos de prestaciones, como también se dijo, de donde, una vez rebase la edad laboral, accederá a pensión de jubilación.

Se reconocen por tal concepto 460 € al mes, extremo que no viene documentado, pues al efecto, los únicos que se han traído corresponden a los años 2.009 y 2.010, desconociéndose a cuanto puedan ascender en el presente, extremo que debió ser probado por Dª. Andrea ( artículo 217 de la L.E.Civil ). No obstante, aún considerando que serán inferiores a los que le sea factible obtener a Dº. Pedro Francisco , ello no aboca al reconocimiento de mayores diferencias, toda vez que la simple disparidad de ingresos, no genera derecho a pensión compensatoria, al no ser este un mecanismo igualatorio de economías dispares, conforme reiteradamente señala la jurisprudencia.

Por todo ello, es razonable el reconocimiento de pensión compensatoria, y es también modulada la cantidad de 100 € mensuales, como adecuada a enjugar el desequilibrio que ocasiona a la ex esposa la quiebra de su matrimonio, entendida en términos del artículo 97 del Código Civil , como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Pedro Francisco .

Y es acorde la limitación temporal a las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

'.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

En este caso es relativa la duración del matrimonio, y la convivencia perduro 9 años, solamente existe un hijo, la edad de la beneficiaria en modo alguno es avanzada, disfruta de perfecto estado de salud y las expectativas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad, en los términos en que este concepto ha de ser hoy entendido, por la crisis y competencia que le caracteriza, son realistas si muestra Dª. Andrea la debida actitud y esfuerzo, cuando presenta experiencia laboral, y cuando Dº. Pedro Francisco también ha experimentado un efectivo descenso.

Por todo lo razonado, no consideramos a Dª. Andrea tributaria de un mayor beneficio del reconocido en la instancia, pues si se detectaran otras diferencias, no serán atribuibles a la quiebra matrimonial, a la dedicación a Rafael , o al ex marido, a quien ya no une vínculo alguno, sino a factores ajenos por completo, como la propia capacidad y cualidad, esfuerzo o dedicación, características actuales del mundo del trabajo, del sector seleccionado para desempeñarlo, del azar o propia suerte personal...etc.

Como con reiteración ha manifestado esta Sala, la pensión compensatoria responde a la finalidad de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo, o medios con los que atender el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

QUINTO.- Al constituir motivo final de impugnación el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- la atribución de la custodia a un progenitor, y

- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

SEXTO.- Sentado lo precedente, la pretensión referida a comunicaciones paternofiliales ha de resolverse en igual signo desestimatorio que las anteriores, al no advertirse ningún beneficio para Rafael que derive de la pretensión de que sea la progenitora la que haga entrega y recogida del niño en el domicilio paterno al inicio y término de los contactos.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Rafael a la figura paterna, en aras a suplir la privación que de esta sufre en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de una y otra precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Ninguna de las razones que aduce el recurrente conduce a modificar mínimamente el sistema de contactos.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como ahora se pretende y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno consta patología, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Rafael , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aún siendo legítimos, y en este caso, lo pretendido por Dº. Pedro Francisco en su escrito de impugnación, no se solicita en beneficio de Rafael , sino en el exclusivo de este padre, de su comodidad y tranquilidad, criterio particular, opinión, razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro del niño, al que han de quedar subordinadas.

En definitiva, en materia de comunicaciones la sentencia de instancia es por completo correcta, modulada, sensible, razonable, razonada, cautelosa y prudente, así como acorde al artículo 94 del Código Civil , y al bonum filii, por lo que ha de ser también confirmada en este aspecto, con la anunciada desestimación del motivo de impugnación.

SEPTIMO.- El motivo de impugnación subsidiario a las visitas, se considera por la Sala parcialmente atendible, toda vez que, no haciéndose siquiera mención a este en el escrito de oposición presentado a 9 de diciembre de 2.013, y habiendo manifestado Dª. Andrea en el interrogatorio propio practicado en el curso de la vista en el principal no hacer uso del vehículo adaptado para los desplazamientos con el niño, afirmando igualmente la ausencia de necesidad, y problemas mecánicos que exigen reparación cuyo coste no se encuentra a su alcance, no vemos inconveniente alguno en atribuírselo a Dº. Pedro Francisco por vía de administración para su uso en exclusiva, a fin de facilitarle las entregas y recogidas del niño en el desarrollo del régimen de visitas, al amparo de los artículos 103 y 91, ambos del Código Civil , provisionalmente y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, cohonestando y salvaguardando los intereses de todos los afectados, sin que con ello se cause perjuicio en los derechos dominicales de la adversa, por cuanto serán de cuenta de este progenitor, como usuario, los gastos derivados de repetido uso, como puedan ser los de combustible, mantenimiento y reparaciones propias del empleo, debiendo sufragarse al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como impuesto de circulación, seguro o ITV.

Para concluir, si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con la solicitud de parte, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, habida cuenta los conocidos aforismos doctrinales: 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo que aquí hacemos, conceder al apelante menos de lo pedido, pues, postulada la atribución del uso del vehículo, se accede a asignárselo en administración con carácter provisional para su empleo.

Podemos citar además el principio 'iura novit curia', así como otro aforismo más: 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, al haberse interpuesto a su vez impugnación, parcialmente estimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La parcial estimación de la impugnación determina la devolución del depósito constituido por la representación procesal de Dº. Eduardo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Andrea y ESTIMANDO parcialmente la impugnación deducida por Dº. Pedro Francisco , ambos frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2.013, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el nº. 198/2.013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Parla, Madrid , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye a Dº. Pedro Francisco por vía de administración para su uso en exclusiva, provisionalmente, y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, el vehículo adaptado M-1349-PD, siendo de cargo del administrador los gastos derivados del uso, como combustible, mantenimiento y reparaciones propias del empleo, sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como impuesto de circulación, seguro o ITV.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0057- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe