Sentencia CIVIL Nº 925/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 974/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: IRI
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000974/2018
NIG: 3501642120160025015
Resolución:Sentencia 000925/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000023/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN; Abogado: Rajesh Suresh Chellaram;
Procurador: Elisa Colina Naranjo
Apelante: BANKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
SALA
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de junio de 2019.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de
Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Procedimiento
Ordinario n.º 23/2017) seguido a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) parte
apelada, representada por la Procuradora DOÑA ELISA COLINA NARANJO y defendida por el Letrado DON
RAJESH SURESH CHELLARAM, siendo parte apelante la entidad BANKINTER S.A., representada por DON

ARMANDO CURBELO ORTEGA y defendida por el Letrado DON PABLO MARIÑO VILA, siendo ponente la
Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Doña Elisa Colina Naranjo en nombre y representación de Asociación de Usuarios Financieros en defensa de Don Pedro Enrique contra Bankinter ,S.A. debo declarar la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública el 13 de junio de 2008, en lo que se refiere al contenido y a la 'cláusula multidivisa' y todo lo relativo a la hipoteca multidivisa , manteniendo el contrato en los contenidos no anulados; condenando a la entidad demandada a la aplicación del tipo de interés pactado para la hipoteca en Euros , resultante de sumar al Euribor correspondiente el diferencial establecido del 0,90 puntos ,condenando a la demandada a eliminar aquella cláusula del préstamo hipotecario reseñado y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo durante toda la vigencia del préstamo, fijando como saldo vivo el que resulte de disminuir al importe prestado (180.000,00 euros), la cantidad amortizada hasta la fecha de ejecución de sentencia en concepto de principal e intereses y con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha uno de Marzo del 2018 se recurrió en apelación por las parte apelante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de BANKINTER S.A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Estudiamos el Préstamo Hipotecario en Divisas de 13 de junio de 2008 ('la Multidivisa'), estipulado entre don Alvaro ('el Cliente') y BANKINTER, S.A. ('el Banco').

La Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) a que pertenece el cliente interpuso demanda solicitando con carácter principal la nulidad parcial del préstamo por vicio del consentimiento, subsidiariamente la nulidad parcial por abusiva del contenido y de la cláusula multidivisa de la cláusula (solicitando se consideren los pagos hechos en euros sobre divisa euro y se fije el capital pendiente de pago en euros, debiendo realizarse todas las amortizaciones y pagos futuros en euros, aplicando el euribor para el cálculo de intereses), subsidiariamente la nulidad parcial por abusiva del contenido y de la cláusula multidivisa de la cláusula (solicitando se condene a su eliminación y a recalcular el cuadro de amortización del pr#stamo durante toda la vigencia del préstamo, fijando como saldo vivo el importe del capital prestado descontando los pagos realizados en euros y fijando el capital pendiente en euros, conforme a los cálculos efectuados en el informe pericial adjuntado a la demanda, e incrementada on las cuotas vencidas durante la tramitación del procedimiento), y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento del contrato de préstamo (solicitando se condene a indemnización de daños y perjuicios).

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 1 de marzo de 2018 en el Juicio Ordinario 23/2017, en lo que aquí interesa: (a) Anula parcialmente el préstamo, declarando la nulidad parcial del préstamo en cuanto a la cláusula multidivisa y todo lo relativo a la hipoteca multidivisa, manteniendo el contrato en los contenidos no aunulados, considerando sobre principal en euros amortizaciones en euros a euribor más 0,90, condenando a elimitarla y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo durante toda la vigencia del préstamo, fijando como saldo vivo el que resulte de disminuir al importe prestado (180.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha de ejecución de sentencia en concepto de principal e intereses y con condena al pago de las costas procesales.

Previamente, en la Audiencia previa de 24 de julio de 2017 resolvió sobre la impugnación de la cuantía formulada por la parte actora fijándola en 137.714,02 euros, importe del saldo vivo del préstamo a la fecha de presentación de la demanda. Y sin plantearse en momento alguno de oficio una pretendida falta de legitimación activa no alegada en la contestación a la demanda (que se intentó introducir por BANKINTER en la primera audiencia previa celebrada el 28 de abril de 2017), respecto a la justificación de la concesión del beneficio de justicia gratuita requirió a la actora la resolución de reconocimiento de dicho beneficio, que se presentó, teniendo por subsanado el defecto el Juzgado por providencia de 10 de mayo de 2017 (folio 285 de las actuaciones), que fue recurrido en reposición por BANKINTER a cuya estimación se opuso el cliente, recurso desestimado por auto de 23 de junio de 2017 (folio 324 de las actuaciones) celebrándose finalmente la audiencia previa sin entender el Juzgado que concurriera defecto procesal alguno.

3. El Banco interpone recurso de apelación, defendiendo la validez de la cláusula multidivisa y sus consecuencias, solicitando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: (0) Impugnación de la cuantía de la demanda entendiendo que debió fijarse como indeterminada y no en los 180.000 euros fijados en la demanda ni en los 137.714,02 euros fijados en la audiencia previa, porque en el caso que nos ocupa ni el objeto del presente procedimiento es un contrato de permuta de interés ni de contrario se pretende la nulidad total del contrato sino la nulidad de determinadas cláusulas contractuales contenidas en el mismo, por lo que no debió aplicarse el art. 251,8ª de la LEC , sino fijarse la cuantía como indeterminada conforme a lo dispuesto en el art. 253,3 LEC . Máxime cuando la corriente jurisprudencial mayoritaria proscribe discutir la cuantía del procedimiento en el incidente de tasación de costas. Reconoce que si bien es cierto que ele tenor literal del art. 255,1 LEC determina que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, ello no excluye la posibilidad, con ocasión del escrito de contestación, de la impugnación de la cuantía, a los meros efectos de tasación de costas y su debida resolución por la Sala ante la decisión debidamente recurrida y protestada por el Banco de la juzgadora en la audiencia previa, 'menos aún cuando esta, la cuestión controvertida de la cuantía, es una alegación que, como cualquier otra, debe ser resuelta. Lo contrario sería tanto como afirmar que no afectando la cuantía fijada en la demanda ni al tipo de procedimiento ni a la procedencia del recurso de casación, la fijación de aquélla queda siempre al libre arbitrio de la parte actora sin que la demandada, quien es probable deba asumir las costas que se deriven del procedimiento, nada pueda alegar solbre lo excesivo o incorrecto de la misma', cuando la cuantía de la demanda debe venir fijada en ella conforme al art. 253, 1 LEC y debe calcularse en todo caso conforme a las reclas contenidas en la LEC, aún cuando no determine variación del procedimiento y no afecte a los recursos porque se trata de una valoración económica que trasciende a la cuantía de las costas del procedimiento y en consecuencia al coste económico de éste que deberá soportar la parte vencida.

(0 bis) Falta de legitimación activa, apreciable de oficio, entendiendo la recurrente que la resolución dictada en el auto de 23 de junio de 2017 (folio 324 de las actuaciones) resolviendo su recurso de reposición resolvía 'la excepción de falta de legitimación activa alegada por esta parte en el acto de la audiencia previa celebrada el día 28/04/2017'. Insiste en el recurso de apelación en que la falta de legitimación pasiva es cuestión de orden público apreciable de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso citando en su apoyo la STS de 15 de noviembre de 2011 y las que ésta cita, considerando la recurrente uqe se infringej los arts. 37 d) TRLGDCU, 16,2, 17 y 28 LAJ, 7,1 h) de la LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación , 6 a 9 de la LEC y 35,1 , 37 y 38 del CC , señalando la perplejidad que le produce que bajo el manto de una asociación de consumidores y usuarios pueda litigar con beneficio de justicia gratuita quien por sí carezca de dicho derecho por tener suficiencia de recursos y añadiendo que ASUFIN no ha acreditadoque se le haya reconocido el derecho a la asistencia justicia gratuita pues no aporta la resolución de reconocmiento del derecho adoptada por la Comisión de Justicia gratuita de Las Palmas, que entiende es la competente, 'para litigar en representación de su asociado', considerando la recurrente que no basta el reconocimiento hecho por el art. 37 d) del TRLGDCU del derecho de 'asistencia jurídica gratuita en la forma prevista en la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita ' no supone reconocimiento del derecho y que debe solicitar el reconocimiento del derecho en cada caso y a su vez para la determinación de los profesionales que en su defensa y representación deben comparecer en el procedimiento, entiende que no cabe comparecer con profesionales distintos a los designados por el turno de oficio o libremente sino con posterioridad al reconocimiento del derecho (en la interpretación que defiende del art. 16,2 LAJG en cuato a que 'la litigación con el beneficio de la justicia gratuita exige contar con la oportuna resolución, aún provisional, de reconocimiento del derecho, lo que no consta haya obtenido la parte actora'), entiende que debía 'esperar a la designación de los profesionales bajo cuya defensa o representación debe comprarecer, incluso para el caso de designación libre' considerando que el art. 17 LAJG impone el dictado de resolución sobre el reconocimiento del derecho y si la comisión no hubiera dictado resolución y el Colegio de Abogados tampoco hubiera designado profesionales del turno de oficio, a entender de la recurrente 'el interesado debe interesar del Juez Decano la declaración del derecho instando a los Colegios Profesionales la designación provisional de abogado y procurador', siendo preceptiva también la comunicación de los profesionales que se designan libremente por quien difruta del beneficio tanto a la Comisión como a los Colegios Profesionales de la demarcanción judicial, interpretando la recurrente el art. 28 LAJG como que sól puede litigar con profesionales desingados libremente siempre que en la solicitud de reconocimiento del derecho o con posterioridad a dicha solicitud, hubiera renunciado a la designación de profesionales del turno de oficio, lo que no consta haya hecho ASUFIN en este caso. Añade además que a su entender no consta que la Presidenta de AUFIN tenga conferidas atribuciones para otorgar poder para pleitos, decidir sobre la interposición de la demanda y decidir sobre la designación de profesionlaes libres, sin que conste que la demanda haya sido interpuesta tras la adopción del órgano de decisión social de la persona jurídica, cuando 'desconocemos cuál es el órgano u órganos de ASUFIN con capacidad de decisión para interponer la demanda' y no consta en autos el acuerdo para litigar 'que tal órgano ha debido adoptar previamente a la interposición de la demanda y a tal fin', entendiendo la recurrente que la Asamblea General ha de tomar la decisión de demandar. Añade la alegación de falta de legitimación activa ad causan de ASUFIN para el ejercicio de las acciones individuales, no existiendo interés colectivo en juego en este procedimiento, considerando que no basta el art. 11 de la LEC para fundar el ejercicio de acciones individuales de los consumidores y usuarios sino sólo para la defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

(0 ter) Alega error en la valoración de la prueba sobre el inicio del cómputo de la acción del art. 1301 del CC y la caducidad de dicha acción ya que existe prueba documental de que salió del error cuando se le hicieron los primeros cargos de la hipoteca.

[1] Error en la valoración de la prueba sobre la presunta falta de información. Los documentos que acompañaron la contestación de la demanda clarifican perfectamente el riesgo de la divisa asumido en la hipoteca. Toda la información estaba accesible en la web del Banco, en la que se iban reflejando las amortizaciones parciales, minorando también el capital inicial, debiendo considerarse que el capital prestado lo fue en yenes y debía devolverse también en yenes, afirmándose que 'el prestatario recibe el capital en una divisa extranjera -el yen japonés-, y se obliga a devolver otro tanto en la misma especie'. Y conforme a la sentencia del Tribunal supremo de 15 de noviembre de 2017 debe concluirse que ha de examinarse la eventual nulidad de la cláusula en relación con las circunstancias del caso concreto y que debe tenerse en cuenta la facultad de elegir el cambio de divisa. Alega que se además de la información precontractual verbal amplia (que entiende acreditada por la declaración del actor y de la empleada de Bankinter) se remitió múltiple información posteriro al inicio de la ejecución del contrato.

[2] La evolución futura de la cotización de la divisa elegida era imposible de predecir. La demandante debía conocer que se encontraba ante un producto de riesgo, siendo a su entender el clausulado transparente, sin que se causara un desequilibrio importante a los consumidores ni se hubiera introducido la cláusula de modo contrario a la buena fe.

[3] Cumplimiento por el Banco de los requisitos de transparencia y deberes de información exigibles.

Entendiendo que incluso si la cláusula no es transparente ello no implica automáticamente que la cláusula sea abusiva, ya que a entender de la apelante 'de aceptarse ese planteamiento, el juez nacional estaría infringiendo de una forma manifiesta el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 , el cual, recordémoslo de nuevo, exige, para que cualquier cláusula (incluidas las que se refieren al objeto principal del contrato) sea declarada abusiva, que la misma cause en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes', por lo que 'cuando el juez nacional entiende que la cláusula es equilibrada, no debe declarar su carácter abusivo, aunque considere que no cumple el requisito de la transparencia'.

[4] Facultad de modificación de la divisa y su influencia en el equilibrio contractual.

(5) Entiende que el cliente entendió claramente el funcionamiento del contrato, incluso en relación a la variación al alza del saldo pendiente en euros que no en yenes, como resulta del cuadro de amortización hecho en yenes del que resultaba que con cada amortización parcial del préstamo disminuía el capital pendiente en yenes.

[6] Imposibilidad de la nulidad parcial. Debería dar lugar la restitución del capital prestado, en yenes, la especie pactada.

[7] Imposición de costas al Cliente.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia, que no ha impugnado.

4. La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 , y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018 , Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015 .

Los acertados razonamientos de la sentencia apelada, que coinciden en lo sustancial con la doctrina jurisprudencial, se dan por reproducidos. Añadiendo los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.

Así como la imposición de las costas de la primera instancia. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO.- Cuantía de la demanda.

La cuantía se fijó por la demandante en 180.000 euros, importe del capital prestado. Se recogió en el Decreto de admisión que 180.000 euros era la cuantía que 'expresa el actor'. En la contestación a la demanda se alegó que era indeterminada.

Pese a que la determinación de la cuantía no parecía determinar el procedimiento a seguir ni los recursos que cabía interponer ya que en todo caso cabría la interposición de recurso de casación (y que en consecuencia no debía tramitarse incidente de impugnación de la cuantía), se alegó por las partes y se resolvió en la audiencia previa por la Juez de instancia sobre la cuestión, fijándola finalmene la Juez de instancia en la cantidad de 137.714,02 euros, cantidad que subsidiariamente alegó en la audiencia previa la parte actora que cabría considerar atendiendo que sería el principal que quedaría vivo pendiente según la pericial por ella presentada, desestimando el recurso de reposición interpuesto por el Banco y haciendo constar éste su protesta.

Pues bien, en el art. 254 de la LEC se confiere facultades al Secretario Judicial para dar la tramitación que entienda corresponda al procedimiento cuando entienda que el indicado por la parte actora no es el que se ha de seguir por razón de la materia o, en caso de determinarse por razón de la cuantía, proceda seguir un juicio ordinario contra lo señalado por el actor (es decir, juicio ordinario en lugar de verbal -requiriendo para ello que conste designación de procurador y firma de abogado) por razón de la cuantía, que será la determinada por el actor, pudiendose sólo apartarse de ella cuando existan 'errores aritméticos' (para corregirlos) o cuando se haya errado en la regla de determinación de la cuantía y además ocurra que en la demanda existan elementos fácticos suficientes para poder determinar la cuantía correctamente (conforme a la regla adecuada) a través de simples operaciones matemáticas. Y en todo caso no se puede inadmitir la demanda por entender indecuado el procedimiento por razón de la cuantía y en el caso de que apreciándose de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta y que en ella no existen elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autoas hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate (lo que, obsérvese, nada tiene que ver con la impugnación de la cuantía que está vetada por el art. 255 de la LEC , ya que seguirá siendo el actor el que exprese la cuantía -con el expresado limitado control por el Secretario de la adecuaciòn a la norma en la determinación de la misma-).

Una vez admitida a trámite la demanda, como lo fue en el caso que nos ocupa, el demandado sólo tiene la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda cuando la misma comportara alteración del procedimiento adecuado a seguir o del régimen de recursos, LO QUE AQUÍ LA RECURRENTE RECONOCE QUE NO CONCURRE ya que en caso de entenderse que la cuantía era indeterminada el procedimiento y el régimen de recursos serían los mismos que si fuera de 180.000 euros o de 137.000 euros.

Sin embargo la apelante no cuestiona el que la Juez de instancia resolviera en la audiencia previa la impugnación de cuantía que formuló y pretende que, contra el régimen jurídico de determinación de la cuantía establecido en la ley, no sólo se entienda procedente que el juez de instancia resolviera sobre la impugnación formulada (como lo hizo, atendiendo además a lo por ella interesado, al reducir incluso la cuantía de la señalada por el actor de 180.000 euros con carácter principal a la subsidiaria de 137.714,02 euros) sino que la Sala revise en cuanto al fondo la resolución dictada por la juez de instancia en apelación, a lo que tampoco, obviamente tiene derecho la parte demandada.

Teniendo además en cuenta el principio de prohibición de reformatio in peius para el apelante, procede desestimar el recurso en este punto.



TERCERO. Legitimación activa ad processum y justicia gratuita.

La parte apelante, que no alegó falta de legitimación activa ad processum de la parte actora en su contestación a la demanda, y a pesar de que el Juzgado no se planteó de oficio en ningún momento estas cuestiones (y lo deja manifiestamente claro la juez a quo en la primera audiencia previa celebrada el 28 de abril de 2017), pretende forzar primero al Juzgado y luego a la Sala en apelación a resolver sobre las cuestiones que no alegó en el momento procesal oportuno y planteó extemporáneamente. Finalmente consiguió que la juez de instancia requiriera documentación sobre justicia gratuita a la parte actora -teniendo por subsanada la cuestión en la providencia de 10 de mayo de 2017, lo que reitera el Juzgado en el auto de 23 de junio de 2017 en el que no acepta el cuestionamiento de la legitimación ni que exista problema alguno en relación con el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a la parte actora ni con su legitimación.

No obstante, dictado dicho auto de 23 de junio de 2017 la parte recurrente insiste en que debió acogerse de oficio por la Juez lo alegado por la parte extemporáneamente que nunca la juez a quo se planteó y en que debe acogerse por la Sala en cuanto finalmente se dictó el auto de 23 de junio de 2017.

No cabe estimar el recurso en este punto y ello en primer lugar porque la resolución desestimatoria de lo pretendido por el recurrente lo que pone de manifiesto es que no sólo no se planteó de oficio la cuestión la juez sino que expresamente rechazó plantearla de oficio, motivadamente.

Tampoco se lo plantea de oficio la Sala que sobre la cuestión debe poner de manifiesto que: 1) En cuanto a la legitimación activa ad processum, no existe razón alguna para cuestionarla de oficio, más aún cuando la misma concurre claramente para la Sala en tanto en cuanto está acreditada documentalmente la condición de D. Felicisimo como asociado de ASUFIN, el artículo 11 de la LEC deja claramente sentado que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, letitimación que conforme a la STS de 21 de noviembre de 2018 resulta de que el artículo 11 de la LEC supone una excepción a la regla general del artículo 10 de la LEC atribuyendo claramente legitimación activa ad processum a la asociación de consumidores, persona distinta del titular del derecho defendido, razonando el Tribunal Supremo que 'esta legitimacíon alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley Generla de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor', añadiendo que 'el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidors y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado', citando las SSTC 73/2004 de 22 de abril y 219/2005 de 12 de septiembre que admitieron que el art. LEC permitía que las asociaciones de consumidores pudieran interponer recursos contencioso administrativos en representación de sus asociados, razonando el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de septiembre de 2005 que: 'A esos efectos, y en el particular relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que 'por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas `para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios ( arts. 20.1 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ; 16.1 Real Decreto 825/1990, de 22 de junio )' ( STC 73/2004 , FJ 5). En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados ( STC 73/2004 , FJ 6)'. Esta doctrina fue reiterada por la posterior STC 131/2009, de 1 de junio , también con ocasión de una denegación de legitimación activa a una asociación de consumidores para interponer un recurso contenciosoadministrativo.

Por lo que no existe razón alguna para cuestionar la legitimación de la asociación demandante para ejercitar acciones en defensa de sus asociados, gozando además del beneficio de justicia gratuita que le está expresamente reconocido por la ley (no precisa, a nuestro juicio de reconocimiento expreso, sin perjuicio de que pueda solicitarse la designación de profesionales de oficio o pueda comunicarse por la asociación -y sea presupuesto necesario para el pago a dichos profesionales en su caso de la cantidad correspondiente de retribución de los profesionales que ejercen la defensa de personas con justicia gratuita- que se hará uso de profesionales de libre designación). No comparte la Sala la interpretación interesada que de distintos preceptos de la LAJG hace la recurrente, ni su 'perplejidad que le produce' que bajo el manto de una asociación de consumidores y usuarios pueda litigar con el beneficio de justicia gratuita el consumidor que tenga recursos suficientes para litigar por sí.

La parte recurrente construye artificiosamente una obligación de solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para una asociación a la que la ley le reconoce dicho derecho con carácter general (precisamente por ello entendemos que no es necesario que se dicte resolución alguna caso a caso para resolver sobre su manifiesta procedencia, sin perjuicio de los procedimientos para designación de profesionales del turno de oficio -que ni siquiera será necesaria cuando desde un principio el solicitante tiene claro que hará uso de los profesionales de su elección, ejercitando el libre ejercicio de designación de quienes le representen y defiendan, como es el caso de autos-, o de la eventual reclamación de la retribución por los servicios prestados por los profesionales libremente designados), que no sólo no resulta de los preceptos que invoca sino que es contraria al reconocimiento general del derecho de asistencia gratuita para estas asociaciones en estos casos. Y cuando en todo caso se trata de cuestiones que en nada afectan ni al proceso (sea cual sea la tramitación que se esté siguiendo con la comisión de asistencia gratuita) ni a su interés (puesto que teniendo reconocido con carácter general el derecho la asociación, la designación de abogado y procurador propios distintos a los que pudieran haberse designado de oficio -incluso anterior a esa designación provisional- en modo alguno comporta renuncia al beneficio).

No causa a la Sala perplejidad alguna que la asociación tenga legitimación y goce del derecho de asistencia jurídica gratuita para la defensa de los intereses de sus asociados ejercitando acciones previstas en la LGDCU y relacionadas con ese ejercicio precisamente porque es lo que pretende la LEC al atribuir esa legitimación a la asociacion en el art. 11 : que se facilite la acción de estas asociaciones no sólo en el ejercicio de acciones colectivas sino también en el ejercicio de las acciones individuales de sus asociados, dado el interés general digno de protección que supone la defensa de los consumidores -que son, al cabo, los asociados y a los que la asociación defiende consiguiendo con el ejercicio de acciones no sólo colectivas sino también individuales la protección de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, muchos de los cuales nunca llegarán a ejercitar acciones-.

La Sala pues no se plantea de oficio las cuestiones alegadas extemporáneamente por la recurrente en este proceso, por las razones que han sido sobradamente expresadas (que no tendrían, siquiera, que haber sido expresadas, además, cuando la Sala no cuestiona ni la legitimación ni el derecho a la justicia gratuita).



CUARTO.- Caducidad de la acción.

Pretende la recurrente que la acción ha caducado por haber transcurrido más de cuatro años desde que el cliente tuvo conocimiento de las consecuencias económicas del clausulado multidivisa al recibir liquidaciones e información fiscal con posterioridad a su concertación pero más de cuatro años antes de formular la demanda.

La alegación no puede ser sino desestimada. En primer lugar porque ejercitada la acción de nulidad de dicho clausulado por abusivo y contrario a la LGDCU, dicha acción al fundarse en infracción de norma imperativa, es imprescriptible ( art. 6 CC ), no caduca ni prescribe. Pero es que además incluso si se considerara la acción de error en el consentimiento, ejercitada con carácter principal en la demanda, lo cierto es que el plazo para el ejercicio de la acción ha de computarse desde la consumación del contrato conforme a lo dispuesto, literalmente por el artículo 1301 del CC .



QUINTO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia 6. '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios: '[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. . 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015 .

'[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. . La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores.', Sentencia citada.



SEXTO. Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo 7. Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. Destaca el recurso la intervención de Notario.

Eso no es suficiente, 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 .

Por lo demás en modo alguno se ha acreditado cuál fuera la información precontractual ofrecida por la entidad de crédito y el contenido de las pretendidas 'simulaciones' de comportamiento del préstamo concertado hecho a personas que no consta tuvieran conocimientos financieros ni sobre control de divisas, y que no consta que hubieran comprendido con claridad que pese a la amortización de las cuotas que se fueran devengando del préstamo el principal prestado en euros podía no verse reducido por el pago de las cuotas (en la moneda en que reciben sus ingresos y que fue la que se prestó y con la que se pagó el precio de la vivienda, si bien 'nominado' el capital prestado en yenes).

8. Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura de que los prestatarios asumen 'explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato [.] incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado]' .

'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias', Sentencia citada.

9. No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante, que tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque 'hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento', Sentencia citada.

10. Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: '.necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018 , Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015 .

Sostiene el apelante que la documentación aportada con la contestación es suficiente. Pero no consta acreditado que se hicieran simulaciones ni su contenido (que se dice fueron verbales pero no se han acreditado en su exacto contenido) El posible acceso del Cliente a la página de internet del Banco no prueba que recibiera esa información, ni que constara en la misma con la necesaria claridad. Esa información que debe ser previa a la contratación, por lo que no son relevantes los extractos posteriores en los que consta los movimientos del préstamo ya estipulado.

La información debe referirse también a la posibilidad de resolución anticipada prevista para el caso de que el contravalor en euros sea superior al límite pactado. Y sobre eso nada se ha probado.

11. La prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera.

No habiendo acreditado el cumplimiento de esa obligación, perece la alegación .

OCTAVO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Separabilidad del contenido inválido 12. Sostiene el Banco en su alegación que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento, que debería dar lugar a una restitución mutua de las prestaciones. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente .

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

13. La Sentencia extrae las consecuencias necesarias de la declaración de nulidad parcial, dando lugar a la sustitución del régimen contractual en yenes por otro basado en euros, sobre el que no existen los riesgos de variación de tipo de cambio. Manteniendo la vigencia del contrato, en beneficio del consumidor. Y establece correctamente que el principal del préstamo se entienda referenciado a Euros conforme al valor de cambio del momento en que se concedió. Y que se tengan en cuenta, para amortizar, los pagos realizados en su contravalor en euros. Disposiciones que deben ser ejecutadas e interpretadas en el mismo sentido que establece la Sentencia del Tribunal Supremo.

NOVENO. Costas y depósito 27. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

28. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

29. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 10 de abril de 2018 en el Juicio Ordinario 6/17.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.