Sentencia Civil Nº 926/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 624/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00926/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 624/09

Autos nº: 338/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe

P. Apelante: D. Sabino

P. Apelada: Dª Consuelo

Procurador: Dª MERCEDES REY GARCIA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 926

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 30 de septiembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 338/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Sabino ; y de otra, como parte apelada, Dª Consuelo , representada por la Procuradora Dª MERCEDES REY GARCIA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda de divorcio formulada por la Procurador Dª Mercedes Rey García, en nombre y representación procesal de Dª Consuelo , contra D. Sabino , representado por el Procurador D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa, y, en consecuencia, decreto la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre las partes en Getafe, en 2 de Mayo de 1.993 , con todos los efectos legales inherentes y aprobando, como medidas, las recogidas en el fundamente jurídico tercero y acordando, como medias, las recogidas en el fundamento jurídico quinto; con imposición de las costas al demandado."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Sabino , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, rebaje la cuantía de la pensión de los hijos, fijándola en 250 Ñ al mes por hijo, o, en su caso, en la cantidad pedida por la demandante de 427 Ñ mensuales por hijo; en segundo lugar se pide que se establezca el porcentaje para que las partes atiendan el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar en el 50%; y, finalmente para que no haya condena en costas tanto en este proceso como en el de medias provisionales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de marzo de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 2 de abril de 2009. El Ministerio Fiscal, finalmente, pide la estimación parcial del recurso para que la pensión de alimentos se fije en 427 Ñ al mes por hijo; y ello en virtud de lo manifestado en el informe de fecha 28 de abril de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a don Sabino a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al primer motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sin que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento, que procede estimar parcialmente este motivo del recurso y cabe rebajar la cuantía de la pensión de alimentos, no en la primeramente solicitada pero sí en la de 427 Ñ al mes por hijo; que se considera más acoplada a las circunstancias del caso y de las personas; es más proporcional conforme a lo dispuesto en el art. 146 del C.C . y doctrina jurisprudencial; y es la cantidad que cifra la madre en su demanda como la que cubre mejor las necesidades de los hijos a cargo del padre; y, en el bien entendido de que si hiciera falta más cantidad en este concepto, la propia madre tendría que satisfacerla en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial, emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva."

TERCERO.- Procede estimar el motivo relativo al porcentaje a establecer como obligación de las partes para atender a la hipoteca que grava el domicilio familiar, y supuesto que ambas partes trabajan y perciben ingresos, como está acreditado en autos, se fija en el 50%, que tendrá su reflejo en la liquidación de los gananciales en el reparto de bienes y derechos por mitad al disolverse tal régimen y conforme dispone el art. 1344 del Código Civil ; y, claro está, sin perjuicio de las obligaciones directas de las partes con el Banco según lo pactado en la concesión de dicho préstamo hipotecario. Procede, finalmente, estimar el recurso en el motivo de que en el caso no cabe condenar en las costas del divorcio a la parte demandada, pues es una obligación impuesta el acudir a los Tribunales de Justicia para cambiar el estado civil de las personas; la medida nuclear del divorcio fue pedida por ambas partes y estimada en la sentencia; luego por el criterio objetivo del vencimiento en lo básico y esencial de este procedimiento se ha accedido a la común pretensión de las partes de querer divorciarse; finalmente, el art. 394 de la L.E.C . deja la puerta abierta a la flexibilidad; y en esta esfera de Familia, por la naturaleza de estos procesos y por las circunstancias que concurren, no es corriente la condena en costas. No puede atenderse, por el contrario, la petición en este proceso de divorcio a las costas de las medidas provisionales; al ser diferentes procedimientos; y en el de medidas provisionales, tanto previas como simultáneas a las demandas de nulidad, separación o divorcio; no cabe, contra el auto que se dicte, interponer recurso alguno (arts. 771 y 773 de la L.E .C.); de accederse a esta pretensión se incurriría en fraude procesal. Procede desestimar esta pretensión.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe ; dictada en el proceso sobre divorcio número 338/08; seguido con Dª Consuelo , representada por la Procuradora Dª MERCEDES REY GARCIA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 427 Ñ mensuales por hijo, en total 854 Ñ al mes; la hipoteca que grava el domicilio familiar será atendida por las partes al 50%; y no cabe hacer pronunciamiento de condena en costas en la primera instancia a ninguna de las partes; se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a