Sentencia Civil Nº 926/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 226/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0033976

Recurso de Apelación 226/2015

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 25/2012

Demandante/Apelante: DON Modesto

Procurador: Don Miguel Ángel Capetillo Vega

Demandado/Impugnante: DOÑA Melisa

Procurador: Doña Ana Gutiérrez Comas

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 25/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Modesto , representado por el Procurador Don Miguel Ángel Capetillo Vega.

De otra, como apelado-Impugnante, Doña Melisa , representado por la Procurador Doña Ana Gutiérrez Comas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: PRIMERO.- Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de D. Modesto , formulada contra Dª Melisa , representada por el Procurador Dª Ana Gutiérrez Comas, y estimando íntegramente la Demanda Reconvencional de dicha parte demandada-reconviniente, frente a la actora reconvenida, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1ª).- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges, contraído en Madrid, 27 de noviembre de 1.999.

2ª).- La REVOCACION DE LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª).- Se declara la EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

4º).- Se atribuye a la madre Dª Melisa , la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores del matrimonio, Fructuoso y Mercedes , con SUSPENSION TEMPORAL DEL EJERCICIO DE la Patria Potestad CONJUNTA Y COMPARTIDA, hasta que se haya EXTINGUIDO la RESPONSABILIDAD PENAL por los delitos cometidos contra la demanda, por prescripción de las penas impuestas, con arreglo a la previsión de los Arts. 130 y 133 del Código Penal , atribuyéndose a la misma, de forma temporal, EL EJERCICIO EXCLUSIVO de tal PATRIA POTESTAD a la madre, Dª Melisa , sin que haya lugar a la PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD interesada por la parte demandada.

Una vez se haya EXTINGUIDO la RESPONSABILIDAD PENAL por los delitos cometidos contra la demandada, por prescripción de las penas impuestas, con arreglo a la previsión de los Arts. 130 y 133 del Código Penal , la PATRIA POTESTAD sobre los hijos de los litigantes, pasará a ejercerse de forma CONJUNTA Y COMPARTIDA por ambos progenitores, lo que implica que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de MUTUO ACUERDO y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

5º).- Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR, sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , a los hijos menores de edad, Fructuoso y Mercedes , y a la madre custodia, Dª Melisa , que deberá asumir a su exclusivo cargo, los gastos de los servicios y suministros de dicha vivienda, y demás gastos originados en el USO de la misma, como la cuota de la Comunidad de Propietarios que se corresponda a los gastos ordinarios de mantenimiento de la finca, y la Tasa de Recogida de Basuras, mientras que deberán abonarse de forma compartida los gastos que se generen por la TITULARIDAD de dicha vivienda, tales como el IBI, seguros que afecten a dicha vivienda, y las cuotas por derramas extraordinarias, de la Comunicad de Propietarios, por mejoras en la finca.

6ª).- NO HA LUGAR al establecimiento del REGIMEN DE VISITAS, interesado por la parte

7ª).- El padre habrá de abonar, con efectos del mes de febrero de 2012, en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS, para los hijos menores, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (440 euros) mensuales, a razón de 220 Euros por cada menor, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora, si bien para el próximo mes de Julio dada la fecha de esta resolución, dispondrá de CINCO DIAS, desde que se notifique la presente resolución.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de julio de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión el 1º de julio de 2015.

SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Un vez firme esta resolución notifíquese de oficio al Registro Civil correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LEC ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. ( artículo 458 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Modesto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Melisa , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos menores, sin suspensión de su ejercicio; esta pretensión se formula en la alegación 1ª.1 del escrito del recurso, folio 580.

También interesa que el régimen de visitas se desarrolle en un punto de encuentro.

Por último, ofrece en concepto de pensión de alimentos el importe de 100 € mensuales por cada uno de los hijos.

Refiere que desde octubre del 2008, fecha en la que se dictó el auto de medidas provisionales, ha estado abonando 400 € mensuales, si bien sus ingresos se redujeron después; recuerda que tuvo reconocido en su momento el derecho a las visitas con los menores, habiendo dificultado la apelada el cumplimiento de las mismas, recalcando que actualmente ya no sufre ningún problema neurológico, y no tiene responsabilidad penal alguna pendiente.

Hace referencia a sus ingresos, procedentes de la pensión de jubilación que percibe, al gasto de alquiler que debe afrontar, mientras que, por contra, la apelada, según refiere, percibe 3.000 € mensuales por su trabajo y tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita la privación de la patria potestad del recurrente; asimismo, interesa que se establezca, por otra parte, la obligación de abonar la pensión de alimentos en el importe de 800 € mensuales para ambos hijos y se determine la obligación de abonar los gastos extraordinarios al 50%.

Recuerda la situación física y psicológica del apelante, en lo que se refiere a la dependencia y el abuso del alcohol, al trastorno de conducta impulsivo, a las responsabilidades penales que ha tenido aquel y advierte que hace ya años que no existe relación personal alguna entre el padre y los hijos.

El Fiscal ha interesado que en concepto de alimentos se establezca el importe de 250 € mensuales para cada uno de los hijos.

La parte apelante ha planteado oposición a las pretensiones planteadas por la parte impugnante y por el Fiscal.

SEGUNDO: Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio y el interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

TERCERO: Entrando a analizar el supuesto que nos ocupa, cabe precisar que del matrimonio nacieron dos hijos, aun menores de edad, y también consta que se produjo la separación de hecho entre los progenitores desde hace ya años, en el 2005.

También es cierto que ha afrontado el recurrente responsabilidades penales declaradas en sentencia, en razón de la condena por delito de maltrato habitual en el ámbito familiar contra la apelada, si bien actualmente aquél no tiene responsabilidad pendiente alguna, habiendo cumplido la pena, en abril del 2013, así como la medida cautelar acordada en su momento, cumplida en marzo del 2011, aun siendo cierto que existe un proceso penal abierto por impago de pensión de alimentos, así como que las penas impuestas no han prescrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código Penal .

Sin embargo, el recurrente, que ha ejercido la profesión de guardia civil, ha sufrido una gran problemática psiquiátrica y psicológica, y ello se advierte del contenido del informe pericial sicosocial practicado en los presentes autos, de fecha 25 de febrero del 2014.

Cierto es que en dicho informe se aclara que la madre ha asumido las funciones de cuidado de los hijos durante los últimos años, mantiene una situación laboral adecuada; por el contrario, el padre niega su conducta disfuncional dentro del ámbito familiar, no asume responsabilidad, ni arrepentimiento, a pesar de la condena y vierte la culpabilidad en la conducta de la apelada en lo que se refiere a la ausencia de contactos del padre y los hijos, si bien es de hacer notar que nunca ha interpuesto reclamación judicial en solicitud del cumplimiento del auto de medidas provisionales, para hacer efectivas las visitas.

Dicho lo que antecede, se expresa la baja capacidad de aquel para ayudar y atender a las necesidades de los hijos.

También se indica que dicho progenitor tiene gran inestabilidad emocional, obedece a conductas impulsivas, necesitó tratamiento psicofarmacológico, si bien hasta el año 2013.

Se expresan factores de riesgo que pueden dar lugar a violencia, impulsividad, falta de autocontrol, inestabilidad emocional, baja autoestima, agresividad, negación de las dificultades psicológicas.

Todo ello ha dado lugar a su situación de baja, por depresión y ansiedad, en los años 2004-2006, y en el año 2010.

Esta situación ha determinado, después, la incapacitación para el ejercicio profesional en el Cuerpo de la Guardia Civil, de modo que actualmente está separado del servicio y percibe pensión de jubilación.

Por todo ello, en el informe se recomienda la suspensión del ejercicio de la patria potestad.

Ciertamente, si bien está justificada la suspensión del ejercicio de la patria potestad, y puesto que consta que no existe vínculo alguno entre los hijos y el padre, siendo así que aquellos se niegan a restablecer el contacto con el padre, es lo cierto que todas las anteriores circunstancias conllevan a la desestimación del recurso planteado por el apelante, en lo que se refiere al ejercicio compartido de la patria potestad, confirmándose en este apartado la suspensión temporal en el ejercicio de dicha función, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada, que ha establecido la suspensión temporal hasta tanto prescriban las penas impuestas, de conformidad con el artículo 130 y 133 del Código Penal , periodo que, en principio, servirá para valorar las circunstancias de futuro afectantes a la vida personal y familiar del recurrente, en su aspecto físico y psicológico, en orden a la recuperación del ejercicio de la patria potestad, y sin perjuicio de lo que proceda resolver en el futuro.

Por todo lo que antecede, la Sala no encuentra motivos para, en este momento, acceder a establecer la grave medida relativa a la privación de la patria potestad, sanción más grave que hubiera exigido una prueba fundada al respecto de la conducta del padre frente a los hijos, en todos los ámbitos.

Por cuanto antecede, se desestima el recurso y la impugnación en estos apartados.

CUARTO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo que antecede, no es necesario reiterar los argumentos expuestos en el fundamento de derecho jurídico tercero para mantener el pronunciamiento acordado en la sentencia apelada, en lo que se refiere a la no fijación del régimen de visitas entre el padre y los hijos.

El artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier otro procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Por ello, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

Téngase en consideración que en la fase de medidas provisionales se practicó la audiencia de los menores, el 9 de mayo del 2013, y la conclusión no puede ser otra que la de respetar, por el momento, la voluntad de dichos hijos, de tal manera que no es posible adoptar soluciones traumáticas contrarias a dicha voluntad, que puedan perjudicar el interés de los hijos, y en este sentido también el informe pericial emitido pone de manifiesto la falta de vínculos entre los hijos y el padre, todo lo cual conlleva la desestimación del recurso interpuesto por el apelante en este apartado.

QUINTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que la sentencia apelada ha valorado correctamente las circunstancias laborales, profesionales y económicas de ambos progenitores, así como los gastos que éstos deben afrontar, y aun teniendo en consideración que el gasto escolar de los hijos es elevado, a la sazón, 400 € mensuales ambos hijos, aproximadamente.

Sin embargo, el apelante percibe solamente pensión de jubilación, por importe de algo más de 1.900 € mensuales, con prorrateo de todas las pagas anuales.

Además, debe afrontar el gasto del alquiler de la vivienda, junto con la persona con la que convive, por importe de 523 € mensuales.

Por su parte, la apelada, en su condición profesional de médico, viene a percibir sobre 3.000 € mensuales y, además, tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar en compañía de los hijos menores.

Por todo ello, se desestiman las pretensiones planteadas por ambas partes, y también por el Fiscal, entendiendo la Sala, que es ajustado a derecho la cuantía que por el concepto de pensión de alimentos se ha establecido en la sentencia apelada.

Solamente resta aclarar que los gastos ordinarios de comunidad y tasa de basura corresponden al progenitor que tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda, mientras que los gastos de la propiedad, a la sazón, el IBI, seguro sobre la vivienda, derramas, etc., deben afrontarse al 50%.

SEXTO: No obstante desestimar el recurso, así como la impugnación, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de Don Modesto , y desestimando la Impugnación efectuada por la Procurador doña Ana Gutiérrez Comas en nombre y representación de Doña Melisa , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 25/12, seguido entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien aclarando que los gastos de comunidad ordinaria, tasa de basura, se deberán afrontar por quien tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar, en compañía de los hijos menores, mientras que los gastos de la propiedad de la misma se afrontarán al 50%.

Los gastos extraordinarios se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0226- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe