Sentencia CIVIL Nº 926/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 111/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 111/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 37/2017
Parte recurrente/Solicitante: Inés
Procurador/a: MARTA FORRELLAT ARMENGOL-PADRÓS
Abogado/a: ANNA ALBERT CASANOVAS
Parte recurrida: Fulgencio
Procurador/a: SUSANA MORENO GARCIA
Abogado/a: MANUEL GIMÉNEZ GUARDIA
SENTENCIA Nº 926/2018
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia (ponente)
Barcelona, 10 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 37/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MARTA FORRELLAT ARMENGOL-PADRÓS, en nombre y representación de Inés contra Sentencia - 02/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a SUSANA MORENO GARCIA, en nombre y representación de Fulgencio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio debo: A.- Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Inés y D. Fulgencio , el 15/4/2011 en Terrassa.

B - Establecer las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, la Sra Inés , siendo la patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Se establece el siguiente régimen de visitas ,a favor del padre, para el caso de discrepancia entre los progenitores: .- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio, ampliándose el fin de semana a los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana y a los llamados puentes escolares.

.-todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el colegio.

.- Vacaciones escolares de Navidad , serán repartidas por mitad entre los progenitores correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares. Los periodos en que deben dividirse serán desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 18:00 y desde 31 de diciembre a las 18:00 hasta el último día de vacaciones de enero a las 18:00.

El día 6 de enero de cada año, los menores permanecerán desde las 17:00 hasta las 20:00 horas con el otro progenitor que no los tenga durante ese periodo.

.- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dos periodos, el primero desde el viernes que finalicen las clases a la salida del colegio, hasta el miércoles santo a las 21:30 y el segundo desde el miércoles a las 21:30, hasta el lunes de Pascua a las 21:30. A la madre corresponderá el primer periodo en los años pares y al padre el primer periodo en los impares.

.- Vacaciones de verano, comprenderá el mes de julio y agosto que se dividirán por quincenas siendo disfrutadas de forma alternativa por los menores con sus progenitores: .- desde el día 1 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas .- desde el día 15 de julio alas 20:00 horas hasta el día 31 de julio alas 20:00 horas.

.- desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 .- desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas A la madre corresponderá el primer periodo en los años pares y al padre el primer periodo en los impares.

Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen ordinario, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estarán con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

3.-Se atribuye el uso del domicilio que fuera familiar sito en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , NUM002 ' de DIRECCION000 y de la plaza.de parking situada en el mismo edificio a la Sra. Inés como guardadora de los menores, limitado hasta que se materialice la división de la cosa común, debiendo asumir ambas partes los demás gastos que genere la titularidad del inmueble, asumiendo la Sra. Inés los gastos propios del uso de los inmuebles tales como suministros y demás gastos ordinarios según lo previsto en el art. 233-23-2 C.0 .Cat.

4.- Se establece como pensión de alimentos para los hijos, el Importe de 500 € mensuales por hijo (mil euros en total), que D. Fulgencio deberá ingresar a Dña. Inés en la cuenta que ésta designe a tal efecto durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas. La citada cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme al incremento que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios el padre contribuirá en un 60% y la madre en un 40%, debiendo entenderse por gasto extraordinario, como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro Progenitor. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del art.776.4° de la LEC o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios.

En cuanto a los gastos de actividades extraescolares, gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre) serán abonadas entre ambos progenitores en la misma proporción antes descrita, siempre que éstas sean consensuadas por ambos progenitores, si se hacen por decisión de uno de los progenitores será éste quien las abone.

5.-Se declara la procedencia de la acción de división ejercitada sobre las siguientes fincas: a) vivienda conyugal sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 (finca inscrita en el Registro de la Propiedad 3 de Terrassa, en el Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca NUM006 ) y b) plaza de parking en el mismo domicilio (inscrita en el Registro de la Propiedad 3 de Terrassa, en el Tomo NUM008 , Libro NUM007 , Folio NUM009 , finca . NUM007 ), Procediéndose en ejecución de sentencia en la forma prevista en el art. 552.11 del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya (Llei 5/2006, de 10 de maig), bien por acuerdo de las partes o por cualquiera de los medios admitidos en Derecho.

No se hace expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Contra la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes y adopta medidas sobre potestad parental y contribución alimenticia en relación con los hijos comunes Carlos Antonio , nacido el NUM010 de 2002 y Reyes , nacida el NUM011 de 2003, ha formulado recurso de apelación la demandante impugnando el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, por cuanto no fue objeto de pretensión por ninguna de las partes la limitación temporal establecida y el de contribución alimenticia en favor de los hijos tanto la ordinaria como la distribución de gastos extraordinarios, pues considera que hay error en la valoración de la prueba, ya que los gastos de los hijos son mayores que los contemplados y los ingresos del padre también, por lo que solicita una pensión de 750 € por hijo y mes y que los gastos extraordinarios se distribuyan al 70/30. Este pronunciamiento también es impugnado por el padre que considera que la prestación alimenticia debe ser de 400 € por hijo y mes y los gastos extraordinarios por mitad.

Tanto al recurso como a la impugnación se ha opuesto el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- ATRIBUCION DE USO DE LA VIVIENDA.

Considera la recurrente que la atribución de uso de la vivienda familiar en tanto no se venda no es correcta, pues debe atribuírsele por razón de la guarda de los hijos.

La sentencia de instancia establece correctamente la atribución de uso de la vivienda, que pertenece en común a ambos litigantes y sobre la que pesa carga hipotecaria, a la madre por razón de la guarda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.20.2 del Código Civil de Catalunya, pero limitada en el tiempo hasta que se proceda a liquidar el condominio, pues a entender del Juez de Instancia con lo que resulte de la división de la cosa común, quien tiene atribuida la guarda de los hijos tendrá medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda propia y de los hijos, para lo que hace aplicación el art. 233.23.1 CCCat.

El razonamiento no es correcto. Hoy por hoy, la madre no tiene, al tiempo del divorcio, una vivienda propia con la que cubrir sus necesidades habitacionales y las de sus hijos, que es el supuesto que contempla el art. 233.23.1 para excluir la atribución de vivienda que sea en todo o en parte titularidad del otro progenitor.

Y por otra parte se desconoce si tras liquidar la carga hipotecaria y demás gastos e impuestos, con lo que se obtenga tras la liquidación de la comunidad sobre dicha vivienda, la madre podrá acceder a otra vivienda.

No obstante el divorcio de los titulares y la disolución del régimen económico matrimonial, el inmueble que ha constituido la vivienda familiar, permanece vinculado al destino familiar pues ha de servir de soporte para dar cobertura a una de las necesidades básicas de los hijos mientras son menores: tener un techo que le sirva de residencia permanente. Esa finalidad justifica la expropiación temporal de la facultad de uso, que no de la propiedad de la finca, a quien siendo titular del inmueble, pero sin embargo no permanece de forma continuada cuidando del menor.

Esta atribución no obsta para que pueda desvincularse ese concreto inmueble de su destino, siempre que quede garantizada la necesidad de vivienda de los hijos de otra forma. Así lo prevé el art. 233.20.6 CCCat al indicar que puede sustituirse la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos. Pero en este caso no existen esas otras residencias.

Salvo que las partes lo acuerden, porque ellas mejor que nadie conocen sus necesidades y sus posibilidades y como gestionar sus economías, no puede prevalecer el interés para lograr la desvinculación patrimonial por encima del interés de los menores a que, sin solución de continuidad a partir del divorcio de sus progenitores y mientras son menores, se les garantice la vivienda Ciertamente la atribución del uso de la vivienda tiene un contenido económico y si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, se valora como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( art. 233.20.7 CCCat), pero en este caso ese valor del uso ya se ha computado para fijar la contribución alimenticia del padre.

En todo caso, ambos litigantes conocedores de sus posibilidades económicas y como padres responsables pueden valorar si resultaría más conveniente para los hijos que llegaran a convenir en la venta de la vivienda, buscando otros lugares de residencia y en su caso un incremento de la pensión alimenticia, o si en ejercicio de la acción de división existe la posibilidad de que uno de ellos pueda adquirir la parte correspondiente al otro, o que se alcancen otros acuerdos liquidatorios que sólo están al alcance de ellos mismos pero no puede ser impuestos por la autoridad judicial.

Sea como fuere, la acción de división que desde luego puede instarse por cualquiera de los condóminos y deberá ejercitarse por la vía del art. 552.11 CCCat, no puede menoscabar el derecho de uso atribuido a la madre por razón de la guarda de los hijos menores, tal como prevé el art. 233.25 CCCat.

Por lo tanto en este punto debe estimarse el recurso de la Sra. Inés .



TERCERO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA La segunda cuestión controvertida se circunscribe a determinar si es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos la pensión alimenticia establecida, pues el padre solicita que se reduzca y la madre que se incremente.

Es conveniente recordar que el artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y tratándose de hijos menores es de naturaleza inexcusable, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE).

Se dice lo anterior porque a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar a sus hijos, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, los recursos adecuados para facilitarles el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable.

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de su prole. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su obligación alimenticia fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

La madre relaciona los gastos de los hijos de formación, libros, alimentación, telefonía e internet, transporte, uniforme escolar, ropa y calzado, una paga para los hijos y peluquería de la hija ya adolescente y considera que ascienden a 1941,87 € al mes. No pueden considerarse gastos ordinarios ni la paga semanal de los hijos, ni la peluquería, ni parece adecuado considerar que los hijos gasten más de 100 € mensuales en ropa y calzado, cuando ya se computa el gasto de uniforme escolar y descontados dichos extras deben fijarse los gastos ordinarios de los hijos en 1500 € mensuales.

La madre tiene unos ingresos de 2200 € al mes por 12 meses, ostenta el uso de la vivienda común y paga la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario (333 € al mes) y el padre tiene ingresos variables pues es trabajador autónomo del sector del transporte, si bien consta que su facturación media es de entre 7000 y 9000 € al mes, y aunque puede llegar a superar los 10.000 € algunos meses también la reducirá cuando por atender a los hijos, por ejemplo en periodos vacacionales, no trabaje todos los días; a su vez debe liquidar el IVA, que se ha acreditado puede ser en razón de lo facturado de 6000 € al trimestre, cubrir su cuota de autónomo, los gastos de mantenimiento y reparación de los camiones y el carburante y seguros, gastos profesionales que pueden superar los 2400 € al mes según expresa la propia recurrente y además paga una vivienda de alquiler con una renta de 925 € al mes y ha cedido su parte de la vivienda común, cuya hipoteca también asume por mitad, para uso de sus hijos mientras están con su madre, lo que permite considerar que su liquidez mensual, para usos no profesionales, ronda los 4000 € al mes.

De ello resulta que del total de ingresos de los progenitores, poco más del 60% corresponde al padre y poco menos del 40% a la madre. Y ese poco más y poco menos queda compensado por el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico que la madre no se ha tenido que procurar al cesar en la convivencia, y estos porcentajes de capacidades económicas se corresponden con la pensión acordada por el Juez tanto para cubrir los gastos ordinarios de los menores como para fijar la distribución del gasto extraordinario, por lo que procede ratificar estos pronunciamientos de la sentencia.



CUARTO.- COSTAS Los anteriores razonamientos determinan la estimación parcial del recurso de la Sra. Inés y la desestimación de la impugnación del Sr. Fulgencio y con ello que no se impongan las costas devengadas por el primero ( art. 398.2 LEC) y se impongan las derivadas de la segunda al impugnante ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inés y DESESTIMAR la impugnación formulada por la representación de Fulgencio contra la sentencia de 2 de noviembre de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio 37/17, en los que ambos han sido parte demandante y demandada, respectivamente y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución, y determinamos que el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , que pertenece en pro- indiviso a ambos litigantes se atribuye a la Sra. Inés por razón de la guarda de los hijos menores y mientras ésta dure, debiendo asumir los gastos derivados del uso y siendo a cargo de ambos titulares los derivados de la propiedad, y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas por el recurso de la Sra. Inés y haciendo imposición de las devengadas por la impugnación al Sr. Fulgencio .

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados