Sentencia CIVIL Nº 926/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1093/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2908442C20160000047

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1093/2017

Asunto: 601133/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 38/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

Negociado: NR

Apelante: UNICAJA BANCO S.A.

Procurador: AMELIA CORREDERA PEREZ

Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ

Apelado: Ernesto

Procurador: JUAN MANUEL MEDINA GODINO

Abogado: CHARISSE PRIETO GONZALEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 38/2016.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1093/2017.

SENTENCIA Nº 926/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 38/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Ronda, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Ernesto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manual Medina Godino y asistido por la Letrada Doña Charisse Prieto González, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Corredera Pérez y defendida por el Letrado Don Oscar Antonio Campoy Peláez; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Ronda dictó Sentencia de fecha 19 de abril de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 1450/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que ESTIMANDOÍ NTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de D. Ernesto , contra la Entidad Mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Amelia Corredera Pérez, ACUERDO:

1º Declarar nula la cláusula recogida en el apartado del tipo de interés de la Escritura de Préstamo Hipotecario aportada y por la que se fija que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable a la parte prestataria será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites mencionados.

2º. Condenar a la Entidad Mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., a eliminar dicha cláusula del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la referida cláusula suelo, y devolver, en su caso, al actor el exceso de intereses cobrado desde la fecha de formalización de la Escritura de Préstamo con garantía Hipotecaria y hasta la fecha del dictado de la presente resolución, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º. Condenar a la parte demandada al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 31 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2004, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del préstamo, se alza en apelación la entidad financiera, que alega en primer lugar, error por infracción de los artículos 219 , 252 y 253.2 LEC , alegando que el apelado se ha militado a determinar una cuantía sin aportar justificación, mientras que la apelante presentó una cuantía fundada en una tabla de amortización, tanto con un tipo mínimo como sin él, añadiendo que eliminar el límite de interés en nuevo cálculo de la cuota exige no sólo la determinación de los intereses aplicables a cada caso, las bonificaciones en su caso aplicadas, los posibles intereses moratorios, gastos cobrados, capital pendiente en cada caso como base de cálculo efectiva, etc., por lo que en el fondo se está pidiendo que la entidad financiera demandada determine la cuantía de la demanda y la cantidad a devolver en su caso, resultando que cualquier problema en la ejecución de la sentencia llevaría a una discusión sobre los cálculos más allá de una base concreta que es lo que exige la norma y que en este caso no se puede por no haber sido aportada, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales, estimando que cuando el demandante no entra ni siquiera inicialmente a determinar los efectos económicos de la nulidad, se está produciendo un extra petitum si se deja para ejecución de sentencia. En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba, por haber quedado acreditado por las pruebas practicadas, la existencia de negociaciones previas entre las partes, como demuestra, (i) la entrega al prestatario del folleto informativo, donde se aprecian las distintas modalidades hipotecarias existentes por aquel entonces en la entidad bancaria y donde aparece claramente reflejado el tipo mínimo o cláusula suelo, sin que tenga trascendencia, atendiendo a su propia naturaleza y finalidad, que el mismo no esté firmado, ya que se trata del mero conocimiento previo de lo ofrecido como punto de partida para la negociación; (ii) la existencia de la tasación previa a la firma, realizada con semanas de antelación; (iii) la advertencia por el Notario en cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 de la existencia de límite al interés variable. Asimismo se estima errónea la valoración de la prueba sobre la comprensibilidad real de la cláusula, ya que la misma no es nada sorpresiva, y aparece íntimamente ligada a la determinación del precio como objeto principal del contrato, de donde se desprende que tiene una redacción clara, que se ubica entre las condiciones principal del contrato, habiéndose cumplido con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

SEGUNDO.- Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejode 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva:'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.

TERCERO.- En cuanto a la cuantía del procedimiento, la misma es determinable, aun cuando debemos tener en cuenta que la acción principal que se ejercita es la acción individual de nulidad de condición general de la contratación que, de conformidad con el artículo 249.5ª LEC , ha de tramitarse por el juicio ordinario, por lo que no afecta al cauce procedimental y, en su caso, la cuestión referida a su incidencia en las costas, tiene un específico cauce procesal. Por otra parte, discrepamos del apelante que considera que la cantidad no puede ser determinada mediante una simple operación aritmética, ya que frente a lo que se sostiene por dicha parte, la cantidad sí puede determinarse en ejecución atendiendo a las bases de la escritura de préstamo y al Euribor vigente en cada momento oficialmente publicado, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC ni tampoco el artículo 253.2 LEC .

En el presente caso, el actor en la demanda interesaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la condena a eliminarla, así como la condena a UNICAJA a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses.

El art. 219 LEC (al que se remite el art. 209.4 LEC ), tras establecer en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado 2º que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y el art. 219.3 señala:'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'Sobre este precepto ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219 LEC , permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia): 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'. Por ello, la sentencia de 15 julio 2009 dice que '[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv (en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre )', en un caso en que se discutía la cuantía de unas determinadas rentas'.' Y más recientemente la STS de 22 de abril de 2013 , tras precisar que los arts. 219 y 209.4 LEC se refieren a los procesos cuyo objeto es la reclamación de una cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, e indicar que estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos, según ha declarado dicha Sala siguiendo la línea interpretativa que se mantuvo en la aplicación del 360 LEC 1881, más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia ( STS de 13 de octubre del 2010, RIPC núm. 146/2007 ), declara '(d)e acuerdo con este criterio, el artículo 219 LEC es de aplicación cuando, tras pedirse en la demanda la reparación in natura (en la sustancia original) de los defectos de construcción, se acumula, con carácter subsidiario, la pretensión de condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción, para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la acción principal, ya que esta pretensión de la demanda, aunque subordinada al incumplimiento de lo pedido como pretensión principal, es de condena al pago de una cantidad de dinero determinada ( STS de 13 de octubre del 2010 RIP núm. 146/2007 ).' Cabe mencionar igualmente las SSTS de 17 de junio de 2010 , 16 de enero de 2012 , 28 de junio de 2012 y 11 de julio de 2012 . En la primera de ellas, a la argumentación antes referida , se añade en la sentencia que el art. 219.1 LECiv se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales u otras semejantes, señalando que la ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar sentencia, una vez sea concretado pueda determinarse con facilidad el importe exacto. La STS de 16 de enero de 2012 precisa sobre los arts. 209.4 y 219 LEC : 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión.'

En este caso, ciertamente debemos tener en cuenta, de una parte, la facilidad probatoria de la parte demandada al disponer de mayores datos sobre el préstamo y conocimientos sobre el cálculo de los intereses cobrados en cada una de las liquidaciones practicadas y, por otra parte, debemos tener en cuenta que se trata de una cantidad fácilmente determinable conforme a las bases de la escritura de préstamo hipotecario.

El motivo por tanto no resulta estimable, en la medida en que el artículo 219.2º LEC permite fijar el importe la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otro lado, el establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado teniendo en cuenta que la cláusula suelo habrá continuado produciendo sus efectos y lo continuará haciendo hasta que el pronunciamiento anulatorio, en su caso, alcance firmeza, salvo que la cláusula hubiera sido eliminada con anterioridad. De la demanda se desprende la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética, en concreto, se dice que se vuelvan a calcular las cuotas y se devuelva el exceso.

A mayor abundamiento, diferir la concreta liquidación de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula constituye la práctica de esta Sala que suele dejar para ejecución de sentencia dicha determinación, conforme a lo que resulte de las bases de la escritura de préstamo hipotecario, lo que evidencia que el supuesto se encuadra dentro de los límites permitidos por el artículo 219 LEC .

Por todo ello, el primer motivo de recurso ha de correr igual desestimatoria, no apreciándose infracción ni del artículo 219 ni de los arts. 252.1 y 253.2 LEC .

CUARTO.- Se alega igualmente en error en la valoración de la prueba en cuanto a que la parte apelante considera superados los dos controles de transparencia y acreditada la existencia de información precontractual y negociaciones previas. Las cuestiones controvertidas planteadas en este motivo del recurso de apelación de la entidad financiera han sido analizadas por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuyo análisis y aplicación al caso llevan a esta Sala a conclusiones muy distintas a las pretendidas por el recurrente, conforme se expondrá. Con carácter previo, se ha de reseñar que sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia, al que nos referiremos en el siguiente Fundamento Jurídico.

QUINTO.- Se insiste por la entidad financiera apelante en que hubo información previa, que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, porque la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y de las pruebas practicadas se desprende que hubo negociación previa y que hubo información sobre la cláusula controvertida.

Se pronuncia igualmente sobre estas cuestiones la STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación. En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta:

'2. Valoración de la Sala

2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.'

En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones:

' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. '

Igualmente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, como se alega por el apelante. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

En el Fundamento de Derecho Decimoprimero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume:

' 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Y posteriormente se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225:

'225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

SEXTO.- Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación. Estimamos insuficiente el hecho de que pudiera hacerse una tasación previa a instancia de la parte prestataria. Tampoco resulta prueba suficiente para demostrar la negociación previa e información precontractual, el hecho de que se cancelara la hipoteca con otra entidad, ni tampoco consideramos que el hecho de que se recogieran bonificaciones implique que se explicaran diversos escenarios posibles a los clientes, como tampoco puede entenderse cumplida dicha obligación precontractual por el hecho de que los prestatarios puedan leer íntegramente la escritura, ni tampoco lo acredita la redacción de la cláusula en el caso concreto ni la separación de la cláusula techo. Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 , la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, sin que a ello sea óbice para estimar que no se cumplió el control de trasparencia el hecho de que la cláusula no se ubicara entre una abrumadora cantidad de datos.

En el presente caso, la entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. El folleto informativo no es acreditativo de que dicha información se suministrase, ni tampoco se acredita su recepción por parte del prestatario. La parte apelante también insiste en el cumplimiento de la normativa sectorial bancario. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como:

- Informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3);

- Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4);

- A entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (art. 5).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '.

La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Por ello la falta de Oferta vinculante no impide superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los art. 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( STS 241/2013 ).

En el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar,; debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'.

En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada.

Tampoco obsta a la desestimación del recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la STS de 9 de mayo de 2013 . En este sentido se ha pronunciado la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Y a la misma conclusión cabe llegar en este caso: no se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Corredera Pérez, contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Ronda , en autos de Juicio Ordinario número 38/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.