Sentencia CIVIL Nº 926/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 631/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 631-CL557/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5230/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 926/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5230/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la dirección del
Letrado Don José Ramón Márquez Moreno.
La parte actora, Don Moises y Doña Melisa , no se ha personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5230/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla, en nombre y representación de Dña. Melisa y D. Moises , frente a KUTXABANK S.A., y en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cl áusula de Gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de 3/11/2016 , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a KUTXABANK S.A. al abono a la parte actora de 720,74 Euros que indebidamente fueron abonados por el demandante con ocasión de la cláusula -gastos- por gastos de Notaría, Gestoría, y Registro de la Propiedad en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Se impone el abono de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual dejó transcurrir el plazo conferido sin presentar el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 631-CL557/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones formuladas por la apelante en el recurso son las siguientes: i) existencia de un pacto expreso y previo sobre el pago de los gastos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 3 de noviembre de 2016; ii) obligación de pago de los gastos a cargo del prestatario según la normativa vigente; iii) obligación de pago de los gastos a cargo del prestatario si atendemos a su interés en obtener una financiación hipotecaria; iv) asunción de los gastos a cargo de la parte prestataria de conformidad con lo previsto en el Derecho comunitario; v) improcedencia del devengo de intereses desde la fecha del pago en aplicación del artículo 1.303 del Código civil; vi) improcedencia de la condena al pago de las costas.

No entraremos a examinar, por infracción del ámbito del recurso de apelación según el artículo 456.1 LEC, las cuatro primeras alegaciones que tienen por finalidad impugnar el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la estipulación financiera quinta sobre gastos de la escritura y la condena al pago de parte de los gastos de su formalización porque olvida la apelante que en la instancia se allanó a la pretensión de nulidad de esa cláusula y a la de pago parcial de los gastos.



SEGUNDO.- Seguidamente, la apelante invoca la inaplicación del artículo 1.303 del Código civil porque no estamos ante una restitución recíproca de prestaciones toda vez que los pagos realizados por el prestatario no han sido recibidos por la entidad apelante sino por terceros (Notario, Registro y Gestoría).

Se rechaza esta alegación porque procede igualmente la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde el momento del pago en atención bien al principio de prohibición del enriquecimiento injusto o bien al cobro de lo indebido, como razona la STS de 19 de diciembre de 2018: ' 3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber ): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

TERCERO.- Impugna la apelante el pronunciamiento sobre las costas porque se produjo una estimación parcial al no haberse acogido en su totalidad la pretensión de condena por lo que no debieron imponérsele las costas según establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hemos de tener en consideración las siguientes circunstancias: En primer lugar, en la demanda se interesaba la nulidad de la cláusula financiera quinta sobre los gastos del préstamo hipotecario otorgado entre las partes el día 3 de noviembre de 2016 y, a su vez, se interesaba la condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados por la parte actora: Notaría, 780,50.- €, Registro de la Propiedad, 179,24.- € y gestoría (290,40 + 12,10), más los intereses legales.

En segundo lugar, la Sentencia de instancia ha acogido todas las pretensiones a excepción de la reclamación de cantidad que se aminoró a 720,74.- € tras reducir a la mitad las cantidades reclamadas en concepto de gastos de Notaría y Gestoría, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida tras las SSTS de 23 de enero de 2019, posterior a la demanda.

En tercer lugar, la parte actora reclamó extrajudicialmente la nulidad de la referida cláusula y la restitución de la misma cantidad reclamada en la demanda y, la ahora apelante rechazó tal reclamación, por lo que su allanamiento parcial en la contestación le hace estar incursa en una situación de mala según el artículo 395.1.II LEC, al provocar la necesidad de entablar este litigio, en el que después se ha allanado a pretensiones que en gran parte formaban parte del referido requerimiento.

En cuarto lugar, hemos de traer a colación la doctrina establecida en la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) sobre el criterio de distribución de las costas en un proceso en el que no se acoge la totalidad de las pretensiones deducidas por el consumidor: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.' En conclusión, hemos de confirmar el pronunciamiento sobre las costas fundado en la estimación sustancial de la demanda porque ha sido la entidad demandada, al no atender la reclamación extrajudicial, la que ha provocado la necesidad de entablar un litigio en el que se ha acogido la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos y tan solo se ha reducido la cuantía de la pretensión de condena anudada a la nulidad de la referida cláusula relativa a los gastos en virtud de una doctrina jurisprudencial establecida con posterioridad a la presentación de la demanda.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada al haber desestimado el recurso de apelación.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-