Sentencia Civil Nº 927/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1185/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 927/2015

Barcelona, 11 de diciembre d e2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1185/2014

Modificación de medidas n. 499/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.17 de Barcelona

Apelante: Gema

Abogada: Cristina Martínez Vicente

Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini

Apelado: Rogelio

Abogada: Cristina Diaz-Malnero Fernández

Procurador: Sergi Bastida Batlle

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMAR la demanda instada por Dª. Gema , contra D. Rogelio y en consecuencia se acuerda que no ha lugar a las modificación de las medidas interesadas y en concreto, al cambio de domicilio del menor, al cambio de colegio, ni de modificación del régimen de visitas.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Gema la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de las anteriores resoluciones de derecho de familia, dictadas en fechas 9 junio 2010 y Auto de aclaración de 8 julio 2010 y Autos dictados en procedimientos de ejecución de sentencia de fechas 25 mayo y 17 junio 2011 , que atribuían la guarda materna del hijo común de las partes Antonio , y establecían un régimen de visitas paternofilial adecuado a la residencia del padre en una población a 43 km de Londres y la del menor que reside con su madre en Barcelona. La resolución hoy recurrida ha denegado la petición materna de cambio de residencia del menor a Val Thorens (estación de esquí alpina sita en Francia) así como autorización para matricular al hijo común en el colegio de aquella localidad con adecuación del régimen de relación con el padre.

El Sr. Rogelio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha mantenido la atribución de la guarda del hijo menor Antonio , a la madre pero ha denegado la autorización de trasladar su residencia a Val Thorens, (Francia), solicitada por la madre.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la demandante que reitera la petición consistente en que se le atribuya la facultad de decidir el domicilio de su hijo manifestando su voluntad de trasladarse a vivir con él a aquella población francesa.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de fechas 12-2-2014 y 8-1-2015 , el artículo 236-11, 6 CCCat exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

El conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con su hijo es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con su hijo, o en el presente caso que el padre vive en una población cercana a Londres, la facilidad de acceso a la relación con su hijo que vive en Barcelona, y la dificultad por el contrario, de acceso para mantener unos encuentros si se produjera el traslado a la población o estación de esquí alpino donde pretende la madre, y lo mas importante el cambio brusco del estilo de vida del menor Antonio si abandonara la ciudad en la que está acostumbrado a vivir, Barcelona, por la población que pretende la madre. El conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas. Dicha doctrina es reiterada en reciente sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014), y se fija por el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el'.

La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado ; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor por sí mismo y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

TERCERO.- La sentencia apelada deniega a la madre la facultad de decidir sobre el domicilio del hijo menor, es decir, no autoriza el cambio de domicilio a Val Thorens, por entender que Antonio está adaptado a su vida en Barcelona, escuela, entorno social, actividades extraescolares, familia extensa materna y además, no considera suficientemente sólido el proyecto vivencial en aquella población francesa con un nuevo compañero y donde madre e hijo no tienen familia, criterios con los que esta Sala coincide.

Efectivamente, de la prueba practicada se ha acreditado que el menor Antonio , se halla adaptado a su actual escuela, el Liceo francés de Barcelona, según refirió en su exploración judicial e informes escolares, a su ambiente social, tiene amigos en la escuela y realiza actividades extraescolares, teniendo una gran importancia su estructura familiar en esta ciudad, (además de su madre y la relación que tiene con su padre), consistente en sus tíos por línea materna, y su primo Leopoldo , que vive en el mismo edificio que él y acude a la misma escuela.

Por el contrario, en la población de Val Thorens ni la madre ni el menor tienen familiar alguno, y no consta acreditado el nivel de compromiso del nuevo compañero de la madre en aceptar la convivencia con Antonio , sin que se dude de la estabilidad de la nueva pareja que no incumbe a esta Sala, pero si debe quedar acreditado en autos la predisposición e implicación del nuevo compañero de la madre pues, según ésta manifiesta, piensa hacer compartir la vida de Antonio con aquel, sin que conste en autos la intención que al respecto tenga el Sr. Carlos Francisco .

El único motivo que determina el traslado pretendido por la actora es el inicio de su convivencia con su actual compañero que, según refiere, trabaja como monitor en la estación de esquí donde pretende instalarse la Sra. Gema con el hijo menor Antonio , pero tal como refiere el demandado, esta aventura que pretende iniciar la hoy recurrente no aparece por ahora como muy estable para el menor pues la pareja no ha iniciado la convivencia a pesar de que como monitor, único trabajo que aquel desempeña, solo trabaja en la temporada de esquí y pudiendo haber iniciado la convivencia el resto del año no lo han hecho, por lo que de fracasar esta pareja, se impondría un nuevo cambio para el menor Antonio que en su corta vida ya ha tenido que cambiar en otras ocasiones, de lugar de residencia de Inglaterra a Barcelona y en esta ciudad, en dos ocasiones de colegio, imponiéndose de admitirse el cambio de residencia, un nuevo cambio de escuela, y en dos o tres años otro cambio pues en el Liceo de Val Thorens no ofrecen educación secundaria.

La relación paternofilial se vería además, afectada, de manera que aun en el caso de ampliar las estancias con el padre en períodos vacacionales, tal como ofrece la recurrente, se distanciaría la cotidianeidad que ahora se lleva a cabo de las visitas cada tres semanas ya que se deberían espaciar los encuentros entre padre e hijo a los períodos vacacionales del menor, y con mayor dificultad en los desplazamientos debido a la distancia la localidad alpina a los aeropuertos cercanos, todos ellos a unos 150 km. al menos

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Gema contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.