Sentencia CIVIL Nº 927/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1693/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001693/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 927/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN,el presente rollo de apelación número 001693/2016, dimanante de los autos de Pieza Incidente Concursal oposición conclusión concurso (176) núm. 999/15, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ISASTUR SERVICIOS SL, representado por el Procurador de los Tribunales JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS, y asistido del Letrado ALBERTO ALONSO CUERVO y de otra, como apelados a ADMÓN. CONCURSAL ( Jose Enrique ) y VALCAPITAL INVERSIONES I, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y NEREA HERNANDEZ BARON, y asistido del Letrado IGNACIO ARIÑO SANCHEZ y ROBYN GUTIERREZ CHEESMAN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ISASTUR SERVICIOS SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 22/02/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la rendición de cuentas y conclusión de concurso, y en consecuencia NO APROBAR la rendición de cuentas del concurso nº 498/2013, con los siguientes pronunciamientos:

1) No procede la inhabilitación de la Administración Concursal del Concurso n 498/2013 por ser desproporcionada a los motivos de no aprobación de la rendición.

2) Se concluye el Concurso nº 498/13 por insuficiencia de masa activa, librándose los mandamientos correspondientes al Registro Mercantil a tal efecto una vez firme la presente.

3) No procede pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ISASTUR SERVICIOS SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Isastur Servicios, S.L. presenta recurso de apelación contra la sentencia de 22 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia que estima parcialmente la demanda incidental de oposición a la rendición de cuentas y a la conclusión del concurso, respecto el incidente 999/2015 planteado en el concurso ordinario 498/2013 de Valcapital Inversiones, S.L.

La demanda se oponía a la rendición de cuentas del Administrador Concursal (en adelante AC) por el pago de dos créditos contra la masa -el crédito reconocido al Procurador de los Tribunales de la AC y el crédito reconocido a la asesoría de la concursada- y el pago de todos los créditos ordinarios salvo el crédito de la actora y el BBVA, S.A., estimando la demanda (F.J. 4º) que no aprobaba las cuentas presentadas por el pago indebido de un crédito contra la masa a favor del Procurador de la AC, desestimando los demás argumentos.

La demanda también se oponía a la conclusión del concurso con base en el art. 176 bis LC porque existía una causa penal de responsabilidad de los socios y un recurso de amparo presentado por la misma parte demandante frente el archivo de la calificación del concurso. La sentencia impugnada desestima ambos argumentos en el F. J. 5º.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la no aprobación de las cuentas rendidas (F.J. 6º), tras exponer las posiciones doctrinales existentes, considera que no procede acordar la reordenación de pagos -supondría la retroacción de las actuaciones y la realización de un nuevo reparto-, puesto que se ha finalizado la liquidación y se han llevado a cabo los pagos. Por ello solamente declara que no aprueba las cuentas y que no inhabilita al AC porque sería desproporcionado.

Frente dicha sentencia la parte demandante formula recurso de apelación. Esgrime que se produce una infracción de la par conditio creditorum por dos razones: una, si no hay liquidez en el concurso y no se reordenan los pagos no se le pagará su crédito aunque desparezca la contingencia; y otra, se produce infracción de los arts. 157.2 y 87.3 LC porque la norma no distingue en el pago de créditos ordinarios contingentes y créditos ordinarios no contingentes y ha perdido completamente su derecho de cobro cuando la norma sólo prevé la suspensión.

Insiste en que la conducta del AC merece la sanción de inhabilitación para ser nombrado AC, prevista en el art. 181.4 LC , durante el plazo de un año.

También manifiesta su disconformidad con los efectos de la no aprobación de las cuentas, considerando que debe acordar la reordenación y presentación de nuevas cuentas, invocando numerosa jurisprudencia al respecto. Conforme dicha postura, procede revocar la conclusión del concurso, reordenar los pagos efectuados y presentar nueva rendición de cuentas, que deberá ser oportunamente aprobada.

La AC se opone al recurso de apelación (folio 95). Estima que la sentencia no perjudica la conditio creditorum, pues el recurrente ostenta un crédito futurible pendiente de resolución judicial sometido al art. 87.3 LC ; que los pagos se han llevado a cabo según la liquidez del concurso y ya no queda tesorería ( art. 157.3 LC ) y que no procede la inhabilitación de la AC porque no se ha beneficiado por las cuentas.

Por último considera que procede la conclusión del concurso, como acuerda la sentencia; pues los motivos de oposición a la rendición de cuentas no impiden la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa con base en el art. 176 bis LC .

El demandante consideraba que no debían aprobarse las cuentas por dos razones (indebido pago de dos créditos contra la masa e indebido pago de créditos ordinarios). El juez a quo estima indebidamente abonado el crédito contra la masa reconocido al Procurador de los Tribunales del Administrador Concursal por importe de 1.631, 79 euros y desestima los demás argumentos.

En el ámbito del recurso de apelación el recurrente no combate el indebido pago del crédito contra la masa, limitándose su impugnación a la infracción de la par conditio creditorum en relación a su crédito ordinario contingente, que, a su vez supondría infracción de los arts. 157.2 y 87.3 LC ; así como a los efectos de la no aprobación de las cuentas y la sanción de inhabilitación del AC.

En consecuencia, son tres motivos del recurso de apelación los que hay que resolver

SEGUNDO.-Infracción de la par conditio por impago de los créditos ordinarios contingentes

No son hechos controvertidos en este procedimiento, al estar ambas partes de acuerdo:

La conclusión del concurso se ha instado por la vía del art. 176 bis LC , la liquidación ha finalizado y no existe tesorería en el concurso;

Se han abonado todos los créditos ordinarios salvo el crédito del actor y del BBVA, S.A.;

Los créditos impagados están calificados como créditos ordinarios contingentes y no ha desaparecido su contingencia.

Los créditos contingentes están regulados en el art. 87.3 LC y el art. 157 LC regula el pago de los créditos ordinarios. Así, el primero de ellos dispone:

'3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación'.

Añadiendo el segundo:

'1. El pago de los créditos ordinarios se efectuará una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados.

El juez, a solicitud de la administración concursal, en casos excepcionales podrá motivadamente autorizar la realización de pagos de créditos ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados.

El juez podrá también autorizar el pago de créditos ordinarios antes de que concluyan las impugnaciones promovidas, adoptando en cada caso las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación.

2. Los créditos ordinarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos.

3. La administración concursal atenderá al pago de estos créditos en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de entregas de cuotas cuyo importe no sea inferior al cinco por ciento del nominal de cada crédito'.

El tenor literal de estos preceptos no permite considerar que la sentencia de primera instancia y la rendición de cuentas vulneran la par conditio creditorum. Efectivamente, la contingencia supone la limitación de los derechos del acreedor contingente, en concreto la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro y la AC ha obrado conforme tal limitación.

Una vez liquidado el activo, conforme los créditos ordinarios reconocidos, se ha producido su pago, no siendo procedente el apartado 2 del art. 157 LC (pago a prorrata) porque se han pagado íntegramente dichos créditos.

El impago de los créditos contingentes del demandante y el BBVA, S.A. -que no consta haya impugnado la rendición de cuentas- respeta la suspensión del derecho de cobro legalmente establecida y que caracteriza los créditos contingentes. Una vez desaparezca la contingencia podrán hacer valor su derecho de cobro en caso de reapertura del concurso.

La pretensión del actor -una especie de reserva del importe proporcional de su crédito haciendo pago a prorrata de todos los créditos ordinarios, contingentes y no contingentes- no tiene amparo legal, equipararía de hecho los créditos ordinarios contingentes y los créditos ordinarios no contingentes, haría desaparecer de hecho la contingencia, impediría la presentación de la rendición de cuentas hasta su completo pago y dilataría indebidamente la conclusión del concurso, pues se desconoce cuándo desaparecerá la contingencia.

Por todos estos argumentos se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Efectos de la no aprobación de las cuentas: reordenación de pagos

Como presupuesto para la motivada resolución de este motivo de apelación vamos a fijar las premisas de la rendición de cuentas del AC, declaradas por reciente Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2016 (rollo 1508/2015, Roj: SAP V 2771/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2771):

'Sucintamente deben identificarse varios extremos:

1.- Tal y como señala la Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 19 de enero de 2013 , la rendición de cuentas es una obligación propia de quien administra patrimonios ajenos.

2.- La finalidad de la misma, su función '...consiste en la justificación cumplida de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y además, en la exposición del resultado y saldo final de las operaciones' Sentencia AP Valencia de 28 de noviembre de 2011 y de 29 de enero de 2014 .

3.- Su contenido, según Sentencia AP Burgos de 25 de febrero de 2013 , este'... consiste, por la descripción legal, en justificar cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y exponer el resultado y saldo final de las operaciones, integrada en el procedimiento concursal - otra cosa es la exigencia de responsabilidades de los administradores concursales-. '

En orden a la delimitación de tal contenido...'La norma no indica cuál es el contenido necesario de la rendición de final de cuentas, entre un máximo de información y detalle, y un mínimo objetivo legal.'. Sin embargo, cualquiera que sea la interpretación que hagamos 'Ha de reunir imprescindiblemente ciertas notas concurrentes, como el ser motivada, suficientemente explicativa y con la oportuna y necesaria justificación'.

Pues bien, en el recurso de apelación, se impugnan en concreto los efectos de la no aprobación de las cuentas anuales. Como bien expone el juez a quo existen dos tesis jurisprudenciales, pero esta Sala tiene declarado que la no aprobación de las cuentas presentadas exige un reordenación de pagos y la presentación de nuevas cuentas. Lo contrario dejaría sin eficacia y sin consecuencias la no aprobación de las cuentas.

Así, la Sentencia ya dictada acuerda:

'2.- Sobre lo que ha de actuar el administrador concursal en a continuación.

No es objeto de este expediente hacer las modificaciones o correcciones que subisiariamente interesa la TGSS ya que no cabe incardinarlas en el art. 181 LC .

Claro está que, a la vista de lo expuesto, la administración concursal deberá realizar la reordenación de los pagos que proceda, formulando nueva rendición de cuentas en el plazo que el juez del concurso señale'.

Al contrario de lo que sucede en aquel supuesto -la reordenación de los pagos afectaba a terceros acreedores que no fueron parte del procedimiento-, en el presente caso, declarado indebido el pago efectuado a favor del Procurador de los Tribunales del AC, el único acreedor afectado es el AC -que debía haber abonado los honorarios de su Procurador con sus propios medios y no a cargo de la masa-, que ha sido parte del procedimiento y que ha podido defenderse. Los demás motivos para la no aprobación han sido desestimados.

Por tanto, dicha reordenación es fácil de llevar a cabo, pues simplemente consiste en que el AC devuelva a la masa el crédito que abonó a su Procurador, cifrado en la demanda en 1.631, 79 euros, pudiendo presentar a continuación nueva rendición de cuentas.

En la misma línea, no es posible la conclusión del concurso hasta la completa aprobación de la rendición de cuentas que se presente, y ello aunque concurran los requisitos previstos en el art. 176 bis LC , pues dicha aprobación de las cuentas no puede quedar al margen del procedimiento concursal ( art. 181 LC ).

Por tanto, se estima este motivo de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia en este extremo.

CUARTO.-Efectos de la no aprobación de las cuentas: inhabilitación del AC

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inhabilitación del AC por la no aprobación de las cuentas de forma reiterada. Así, la Sentencia ya mencionada expone:

'Sobre el carácter no imperativo de la imposición de la inhabilitación, esta sección, en Sentencia de21 de enero de 2009 (ROJ: SAP V 499/2009 - ECLI:ES:APV:2009:499) señalaba:

'No es procedente la declaración de inhabilitación de la administradora concursal porque entendemos como bien reseña la sentencia que para ello es necesario dada la gravedad de la sanción, la necesaria proporcionalidad con la conducta determinante de la misma y al caso, ciertamente, como ya apuntábamos en la resolución cuya parte de fundamentación se ha trascrito radica en cuestiones de compleja interpretación normativa. Como ya expusimos en el auto de 15 abril 2008 y ahora reproducimos en aras a no proceder a tal consecuencia sancionadora :

'Cierto es que esta Ley, por novedosa, ha de ser aplicada en forma cautelosa, teniendo siempre en cuenta que las cuestiones, en muchos casos, no han llegado a surgir y, por tanto, no se han planteado desde un punto de vista práctico. Esta es la razón subyacente en la resolución objeto de recurso y sólo movidos por estos principios, se tuvo en cuenta, a los efectos de lo prevenido en el apartado cuarto del precepto cuestionado, que la desaprobación de la rendición de cuentas derivaba de la mera interpretación jurídica de una cuestión puntual, y no de actuación reprobable en sí, y, por tanto, no era pertinente, en tal contexto, dadas las dudas apreciadas, extender el gravamen más allá de lo pretendido, que no era sino precisamente esa valoración jurídica .' (en el mismo sentido en sentencia de 28 de noviembre de 2011 ).

Esta misma consideración se ha hecho por otras Audiencias como la de Bizkaia, Secc. 4ª, de 23 de julio de 2010, SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 13 de febrero de 2012 , SAP Álava de 27 de marzo de 2013 , SAP Murcia, Sección 4ª, en 11 de septiembre de 2014 . Esta última Audiencia, mantiene el mismo criterio en Sentencia de 8 de enero de 2016 pese a la inhabilitación ex oficio que impone el Alto Tribunal en la Sentencia citada de 22 de julio pasado, en base a los siguientes razonamientos que se comparten:

En el caso presente nada se solicita, y atendida a la escasa entidad cuantitativa de la alteración y lo discutido que ha sido el tratamiento de los créditos contra la masa, y en concreto el inciso final del párrafo segundo del art 176 bis .2, no se considera ajustada y proporcionada la sanción de inhabilitación contemplada en el art 181.4 LC .

Sin desconocer que el TS en la sentencia referida afirma que se trata de una ' obligada condena', la Sala entiende que esta sola sentencia no justifica que nos apartemos de la exégesis anterior, cuando no solo no consta reiterado ese pronunciamiento, sino que propiamente no constituye el tema decidendi de la sentencia, centrada en la alteración del orden de pago de los créditos contra la masa'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, este tribunal es consciente de que la consecuencia de inhabilitación prevista en el art.181.4 LC es muy gravosa atendida la escasa entidad cuantitativa de la alteración y lo discutido que ha sido el tratamiento de los créditos contra la masa.

Visto que de los varios argumentos expuestos en la demanda sólo ha sido acogido como indebido el pago de un crédito contra la masa a favor del Procurador de los Tribunales del propio AC por importe aproximado de 1.600 euros y que tanto en primera como en segunda instancia se han desestimado las reclamaciones respecto los créditos contingentes, no procede imponer la sanción de inhabilitación solicitada por considerarla desproporcionada.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Costas

El presente recurso de apelación ha sido parcialmente estimado, en relación a los efectos de reordenación de los pagos indebidamente realizados, lo que determina que no haya imposición en costas en esta alzada, en virtud de los arts. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isastur Servicios S.L. contra la Sentencia de 22 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia, respecto el incidente 999/2015 planteado en el concurso ordinario 498/2013 de Valcapital Inversiones, S.L., que revocamos parcialmente y en su lugar acordamos que el Administrador Concursal deberá proceder a reordenar los pagos que procedan de los créditos contra la masa en relación al Fundamento Jurídico Tercero y presentar nueva rendición, así como revocamos la conclusión del concurso.

No procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir de acuerdo con la DA 15ª LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.