Sentencia CIVIL Nº 927/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1002/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120170018475

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1002/2019-JM

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 855/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE CORDOBA

S E N T E N C I A nº 927/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

Magistrados:

Dª. CRISTINA MIR RUZA

Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano y asistida de la Letrada Sra. Navarro Montes, siendo parte apelada Dña . Marcelina y D. Hermenegildo, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos de la letrada Sra. Larrea Izaguirre.

Es ponente del recurso Dña . María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de marzo de 2019, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile, en nombre y representación de Dª Marcelina Y D. Hermenegildo, frente a BBVA y, en consecuencia:

1. Se declara la abusividad y consiguiente nulidad de la estipulación SEXTA (gastos) de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 3/12/2009 y QUINTA de su novación de la misma fecha y, en consecuencia, se condena a la demandada a tenerlas por no puestas y a abonar a la acora la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (1969, 90 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente por el prestatario por aplicación de la cláusula declarada nula, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 14 de Noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ésta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la resolución dictada por la Juzgadora de Instancia, se estima parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de Dña . Marcelina y D. Hermenegildo frente a la entidad BBVA, S.A declarando la nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario contenidas tanto en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 3/12/2009 (sexta), como en la escritura de novación de la misma fecha -quinta- , condenando al banco a abonar a la actora la suma de 1.969Ž90 € € abonados por el prestatario indebidamente por aplicación de tales cláusulas con los intereses legales desde el abono y los procesales que corresponda, con imposición de costas a la parte demandada.

El banco recurre en apelación alzándose contra la misma respecto a la declaración de nulidad de gastos contenida en al escritura de novación del préstamo hipotecario, afirmando la validez y legalidad de la misma, cuestionando la valoración abstracta efectuada en al instancia para el enjuiciamiento de la misma, oponiéndose por lo tanto a la condena de cantidad alguna en aplicación de dicha cláusula.

La parte actora se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Centrado el recurso en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación suscrita entre las partes el 3. 12. 2009, antes de dar respuesta al recurso se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones. En fecha 3.12 2009 se formaliza entre las partes escritura pública de subrogación de préstamo hipotecario, subrogándose en la posición jurídica de acreedora, ostentada hasta entonces por la entidad Caja de Ahorros y Monte de piedad de Córdoba, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. En la misma fecha suscriben los demandantes la escritura de novación de préstamo hipotecario, por la que se modifican la condiciones del tipo de interés del préstamo pactado en la cita de escritura de subrogación, y en la que se incluye una cláusula quinta relativa a los castos del siguiente tenor literal: 'cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de ésta escritura pública, de su inscripción registral de la expedición de la certificación exigida la cláusula tercera, así como los derivados de los afianzamiento personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de toda la obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria'.

La sentencia de instancia declara nula por abusiva la citada cláusula -quinta-, -una vez declarada la nulidad de la cláusula sexta de gastos contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario-, desde la perspectiva del control de contenido, -que no de incorporación puesto que la cláusula examinada es clara-, viniendo a entender, en definitiva, que la misma es abusiva por atribuir al consumidor el pago de la totalidad de los gastos con carácter general, lo que le ocasiona un desequilibrio relevante, remitiéndose para ello a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 23 de diciembre de 2015.

Aplica la sentencia dictada la normativa aplicable ( artículos 80.1, 82.1, 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios), y la doctrina jurisprudencial tanto española ( STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015), como de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013 ), a la que necesariamente ha de ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de una cláusula que como condición general se haya inserta en un contrato suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario, como es el caso.

Nos hallamos ante una cláusula abusiva según la mencionada doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario- hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' .

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 46/2019, de 23 de enero , al señalar que: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado ), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.'

En aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, ya que del tenor literal de la cláusula examinada se observa que la misma establece sin distinción alguna y con carácter generalizado la atribución de la totalidad de los gastos y tributos al consumidor implicando por ello dicha estipulación un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato determinante de su abusividad, rechazando el motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada, manteniéndose el pronunciamiento de nulidad efectuado en la instancia, con la consiguiente condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula en las cantidades expresadas, no habiéndose cuestionadosiod motivo en el recurso ni la atribución de cada gasto ni la suma a abonar en dichos conceptos.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada, habida cuenta de la desestimación del recurso de apelación, se condena a la apelante al abono de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de la entidad BBVA, S.A, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, se confirma la misma en su integridad, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.