Sentencia Civil Nº 927/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1497/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/030100
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0030100
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
1497/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 2/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alvaro
Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA
Recurrido/a / Errekurritua: Eloisa y MINISTERIO FISCAL BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA RUIZ DIEZ
S E N T E N C I A N.º 927/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 2/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia
de D. Alvaro , parte apelante - demandada, representada por el Procurador D. JAIME VILLAVERDE
FERREIRO y defendida por el Letrado D. MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA, contra Dª. Eloisa , parte
apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por la Procuradora D.ª MARÍA LARRASQUITU
CONCEPCIÓN y defendida por la Letrada D.ª CRISTINA RUIZ DÍEZ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26.06.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 26 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Dña. Eloisa contra D. Alvaro , DESESTIMO LA RECONVENCIÓN formulada por este último contra aquella, y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS RELATIVAS A LA HIJA MENOR: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor.

2.- La patria potestad sobre la hija será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud, hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a la hija en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de su hija y participar en las actividades del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hija.

3.- Como régimen mínimo de comunicación, visitas y estancias del padre con la hija menor, a falta de acuerdo entre las partes, regirá el siguiente: El padre estará con la hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la hija del colegio hasta el martes a la entrada de la hija en el colegio, encargándose el padre de que la menor acuda a las actividades extraescolares.

Los días festivos y puentes corresponderán al progenitor con quien vaya a pasar el fin de semana más próximo al día o días festivos y en caso de coincidir en miércoles, la hija lo pasará con el progenitor al que corresponda el fin de semana anterior al día festivo.

Las vacaciones escolares de la menor se repartirán por mitad entre los progenitores, del siguiente modo.

En Semana Santa se establecen dos periodos, el primero desde la salida de la hija del colegio el último día de clase hasta el Lunes de Pascua a las 21.00 horas y el segundo desde ese momento hasta la entrada de la hija en el colegio el primer día de clase, correspondiendo los años impares el primer periodo al padre y el segundo a la madre y en los años pares al revés.

En Navidades se establecen dos periodos, el primero desde la salida de la hija del colegio el último día de clase hasta el 30 de diciembre a las 21.00 horas y el segundo desde ese momento hasta la entrada de la hija en el colegio el primer día de clase, correspondiendo el primer periodo al padre y el segundo a la madre. En cualquier caso, desde el día 5 de enero a las 17.45 horas hasta el día de Reyes a las 19.00 horas la menor estará con la madre.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos durante los cuales la hija alternará la estancia con uno y otro progenitor: 1)parte no lectiva del mes de junio que corresponderá al padre, 2)primera quincena de julio que corresponderá a la madre, 3)segunda quincena de julio que corresponderá al padre, 4)primera quincena de agosto que corresponderá a la madre, 5)segunda quincena de agosto que corresponderá al padre y 6)parte no lectiva de septiembre que corresponderá a la madre.

4.- El padre abonará a la madre como alimentos para la hija menor 400 euros mensuales, cantidad que deberá abonar por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

El obligado al pago deberá actualizar la pensión anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo a la variación que experimente el IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior, con primera actualización en enero de 2019, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago.

5.- Los gastos extraordinarios de la hija menor serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria de la hija menor que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

6.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1497/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 6 de marzo de 2019, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Eloisa formuló demanda de regulación de relaciones paterno filiales frente a D. Alvaro , en la que solicita la adopción de las medidas con relación a la hija de ambos, Esmeralda , consistentes en patria potestad compartida, guarda y custodia exclusiva, visitas y comunicaciones entre el padre y la menor con el contenido que detalla, pensión de alimentos con cargo al padre de trescientos cincuenta (350) euros al mes, actualizable anualmente conforme al IPC y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento, a la que se opuso D. Alvaro , que formuló reconvención con el postulado de guarda y custodia compartida en turnos de quince días, con una visita intersemanal, estancias en periodos no lectivos por mitad, alimentos con cargo al cónyuge que tenga en su compañía a la menor y gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia de primera instancia, que toma en especial consideración el informe emitido por el equipo psicosocial, establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija con el régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hija que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución, pensión de alimentos con cargo al padre de cuatrocientos (400) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Alvaro , que solicita la revocación de la resolución recurrida en lo referente al régimen de guarda y custodia y medidas relacionadas (visitas y alimentos) y, subsidiariamente, fijación el importe de la pensión en trescientos cincuenta (350) euros mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia apelada justifica la atribución de la guarda exclusiva de la menor a la madre en el contenido del informe emitido por el equipo psicosocial, que aconseja atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor que le había sido asignada provisionalmente en medidas provisionales, en el incumplimiento por el padre de la obligación de llevar a la hija a actividades extrescolares, la mayor vinculación de la menor con la madre y la falta de comunicación entre los progenitores.

La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, en vigor desde el día 10 de Noviembre (DF) en el art 9 que lleva por título ' Guardia y Custodia de los hijos e hijas) dispone, en el párrafo 3 que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia (-) En el número 6 dispone que el juez podrá otorgar la guarda y custodia solo a uno de los progenitores cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor.

Con relación a la guarda y custodia compartida, la STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida (...).

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En el caso las circunstancias a valorar para la determinación del régimen de guarda son las siguientes: Los progenitores de la menor Esmeralda residen en distintos municipios, la madre en DIRECCION000 , DIRECCION001 , y el padre en DIRECCION002 y la menor acude al colegio DIRECCION003 en Bilbao, que se encuentra a una distancia parecida de los dos municipios. La menor hace su vida de relación en Bilbao y no tiene especial arraigo en ninguno de los dos municipios de residencia de los progenitores.

El padre y la madre tienen trabajos que les permiten atender a la menor y cuentan con apoyos para momentos puntuales en los que no pudieran acompañar a la hija.

La relación entre los progenitores no es buena. La comunicación es escrita y casi limitada al correo electrónico.

El informe emitido por el equipo psicosocial con fecha 11 en. 2018, con base en la entrevista que se había realizado el día 19 dic., señala que ambos progenitores demuestran conocimientos generales del historial sanitario y académico de Esmeralda y de sus necesidades psicosociales básicas, que la menor Esmeralda que en la fecha de la entrevista tenía 11 años, muestra una vinculación positiva con ambos progenitores, y como seha dicho aconseja mantener la atribución de la guarda y custodia exclusivas de la menor a la madre decidida en medidas provisionales, tomando en consideración que la madre es la figura de referencia en apoyo, cuidado y atención diaria y que el padre parece que no está muy centrado en las necesidades de la menor, y que ante el planteamiento de la guarda y custodia compartida por el padre la menor evita el tema.

En la audiencia que se llevó a cabo en esta instancia el día 6 de marzo, la menor refirió que se lleva bien con su padre y con su madre y también con Ismael , que es la pareja de la madre y con Marisol , pareja del padre que cree que ya no lo es, que a gimansia le van a buscar y que a música no le llevo su padre algún día y que ya no va, que no le gusta que tiene habitación y mesa para estudiar en casa de su madre.

Con los datos que se han que se han descrito se considera, en discrepancia con la sentencia de primera instancia, que no hay impedimento para la instauración de régimen la guarda y custodia compartida. Los dos progenitores son aptos para hacerse cargo de la menor tienen disponibilidad para ello y tienen conocimiento de todo lo que concierne a la hija y la menor tiene lazos de afecto con los dos y buenas relación con las respectivas parejas. La mayor cercanía de la menor a la madre es de todo punto explicable si se tiene teniendo en cuenta que la hija vive con la madre desde que se produjo la ruptura de la relación de pareja y previsiblemente la cercanía con la madre y distancia con el padre se incrementarían en régimen de guarda exclusiva. Y la mala relación entre los progenitores, en el caso se traduce en escasa comunicación, no constituye un obstáculo de entidad suficiente para no aplicar el régimen de guarda y custodia compartidas, sin perjuicio de lo cual se advierte que no es ajeno a las obligaciones de los progenitores dimanentes de la patria potestad, que impone la obligación de actuar siempre en interés de los hijos menores (154 CC), la adecuación del su comportamiento a las exigencias requeridas para el mejor desarrollo del régimen de guarda y custodia compartidas.

La custodia compartida se llevará a cabo por turnos de semanas. El cambio de turno se realizará los viernes a la salida del colegio, de manera que en el caso de que la menor tuviera que salir del colegio antes de la hora habitual por alguna circunstancia, la recogerá el progenitor a quien corresponda tenerla consigo esa semana. En el caso de que el viernes fuera festivo el cambio de turno se realizará el jueves por la tarde.

Atendida la edad de la menor (13 años) y los distintos municipios en los que se ubican las respectivas residencias de los progenitores y el colegio de la menor, no se establecen visitas intersemanales, sin perjuicio de lo que acordaran los progenitores.

Se mantiene el régimen establecido en la sentencia apelada para los periodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y verano, con la salvedad de mantener el régimen ordinario los meses de junio y septiembre, en los que la menor será recogida en el domicilio del progenitor que la tenga en su compañía por el progenitor a quien corresponda el siguiente turno a las 17 h., a falta de acuerdo.



TERCERO.- El artículo 10.3 de la Ley 7/ 2015 de 5 junio del País Vasco establecen los datos que deben valorarse en la determinación de la contribución de los progenitores a los alimentos delos hijos, que es la norma de aplicación al caso, señala como datos a valorar las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los progenitores, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso de la vivienda, el lugar en el que hubieran fijado la residencia los hijos y la contribución a las cargas en su caso.

La STS 16 Jul.2002 , recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor y más recientemente se ha pronunciado en el mismo la STS 8 marzo 2017 .

Los ingresos de los progenitores de la menor Esmeralda estan en torno a los 2.500 euros mensuales en promedio.

La sentencia apelada que atribuye a la madre la guarda exclusiva de la menor fija el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre en cuatrocientos euros mensuales, que es más elevada que la reclamada por la madre en la demanda, que cubría sobradamente los gastos de escolarización de la menor, incluido el comedor escolar, actividades extrescolares e IMQ.

Y como en esta resolución se ha instaurado el régimen de guarda y custodia compartida, lo que supone que el padre se hará cargo de la manutención de la menor en las semanas que la tenga en su compañía, se fija en trescientos cincuenta (350) euros mensuales, actualizables anualmente a partir de la siguiente anualidad, el importe de la contribución de los dos progenitores a los alimentos de la menor distintos de la manutención, con igual aportación, debiendo ingresar cada uno 175 euros en una cuenta a nombre de los dos en la que se domiciliaran los recibos correspondientes a formación actividades de la menor.



CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurrisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro en representación de D. Alvaro , contra la sentencia la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en los Autos de Medidas hijos no matrimoniales contenccioso nº 2/2017, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de la sentencia apelada referentes a la guarda custodia, vistas y alimentos y en su lugar se establecen las siguientes: Se establece la guarda y custodia compartida de la menor Esmeralda . La custodia compartida se llevará a cabo por turnos de semanas. El cambio de turno se realizará los viernes a la salida del colegio, de manera que en el caso de que la menor tuviera que salir del colegio antes de la hora habitual por alguna circunstancia, la recogerá el progenitor a quien corresponda el siguiente turno.

Se mantiene el régimen establecido en la sentencia apelada para los periodos no lectivos de Navidad Semana Santa y verano, con la salvedad de mantener el régimen ordinario los días no lectivos de los meses de junio y septiembre. Durante esos meses en los que la menor será recogida en el domicilio del progenitor que la tenga en su compañía por el progenitor a quien corresponda el siguiente turno a las 17 h., a falta de acuerdo.

Se fija en trescientos cincuenta (350) euros mensuales, actualizables anualmente a partir de la siguiente anualidad, el importe de la contribución de los dos progenitores a los alimentos de la menor distintos de la manutención que se distribuirá en partes igual, debiendo ingresar cada uno 175 euros en una cuenta que abriran con tal objeto a nombre de los dos dentro de los cinco primeros días del mes.

Se confirman los demás pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso. Se imponen al impugnante las costas causadas por la impugnación.

Devuélvase a D. Alvaro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PAIS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC.

El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1497 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 11 de junio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.