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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 927/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1413/2019 de 17 de Septiembre de 2020
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Civil
Fecha: 17 de Septiembre de 2020
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: SANABRIA PAREJO, ANGEL LUIS
Nº de sentencia: 927/2020
Núm. Cendoj: 11012370052020100695
Núm. Ecli: ES:APCA:2020:1313
Núm. Roj: SAP CA 1313/2020
Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103042120180001289
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1413/2019
Negociado: EC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 682/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante: Nieves
Procurador: MARIA TERESA SANCHEZ SOLANO
Abogado: JOSE IGNACIO JIMENEZ LOPEZ
Apelado: Higinio
Procurador: MARIA LUISA ZARAZAGA MONGE
Abogado: ANTONIA ALBA ORTEGA
S E N T E N C I A N º927/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 682/2.018
Rollo de Apelación n º 1.413/2.019
En la ciudad de Cádiz, a 17 de septiembre del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio GUARDA Y CUSTODIA 682/18
, en el que figura como parte apelante Nieves
representada por el Procurador de dicho partido judicial MARI A TERESA SÁNCHEZ SOLANO
y defendida por el Letrado JOSE IGNACIO JIMÉNEZ LÓPEZ
, y como parte apelada Higinio
representada por el Procurador de dicho partido judicial MARIA LUISA ZARAGAZA MONGE
y defendida por el Letrado ANTONIA ALBA ORTEGA,, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 DIRECCION000 , en el anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 13/06/2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de Doña Nieves y la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Zaragoza Monge en nombre y representación de Don Higinio se efectúan los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- La pla patria postestad de la menor será compartida estableciéndose también un sistema de guarda y custodia compartida que se disfrutará en periodos alternos para cada progenitor de duración semanal. A aquel progenitor al que le corresponda estar con la menor la recogerá el lunes a la salida colegio permaneciendo en su compañía durante una semana que concluirá coincidiendo con la salida de la menor el colegio el lunes siguiente. Durante este período el progenitor que no esté en compañía de la menor podrá estar con ella una tarde de esa semana que falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas debiendo reintegrarla al domicilio del progenitor custodio. Durante esa semana el progenitor no custodio podrá comunicarse con la menor telefónicamente o por cualquier otro medio audiovisual por espacio de quince minutos procurando que dichas comunicaciones no interfieran en las tareas cotidianas ni afecten al descanso de la niña.
Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales: En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 19:00 horas. El día 6 de enero el progenitor que no se haya encontrado en compañía de la menor el 5 y 6 de enero podrá disfrutar de la compañía de la misma el 6 de enero desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde la salida del colegio el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 21.00 horas y el segundo período comprenderá desde ese mismo día y hora hasta las 21.00 horas del Domingo de Resurrección. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
En las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos el primero abarca la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo período la segunda quincena de ambos meses correspondiéndole a cada progenitor estar con la menor uno de esas dos períodos. La entrega y recogida de la menor se hará a las 20.00 horas. El primer período corresponderá al progenitor que no le hay correspondido disfrutar de la menor la semana anterior al inicio de las vacaciones. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
Las vacaciones escolares con ocasión de la Feria de DIRECCION000 se dividirán en dos períodos: el primero desde el viernes a las 18.00 horas hasta el sábado a las 20.30 horas y el segundo período desde ese mismo día y hora hasta el lunes a las 20.30 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
En los respectivos tiempos de permanencia de la menor con sus progenitores, cada uno de ellos deberá dar cumplimiento a las tareas , trabajos escolares, actividades extraescolares y deportivas que tenga asignada la menor en su momento.
SEGUNDO.- No ha lugar a la fijación de una pensión de alimentos. Ambos progenitores deberán abonar los gastos de la menor durante los períodos en los que esté en su compañía. Los gastos escolares, extraescolares y deportivos serán abonados por mitad por ambos progenitores al igual que los gastos extraordinarios'
SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Nieves se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 17 de Septiembre de 2.020, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas conclusiones, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para el establecimiento de una custodia compartida de la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.
Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.
El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Enero de 2.012, entre otras muchas y por citar alguna, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar a la hora de establecerlo la adaptación de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.
El interés del menor constituye una cuestión de orden público que trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos
Expuestas las anteriores premisas juridicas y en su concreta aplicación al supuesto contemplado en los autos, dado que no existe un informe pericial en el que poder apoyar la decisión judicial como tampoco la prueba de exploración judicial dada la corta edad de la menor, hemos de reiterar, como hace la 'Juez a quo', que no se cuestionan las habilidades parentales de ninguno de los litigantes ni tampoco se ha acreditado dicha circunstancia en el acervo probatorio que consta en las actuaciones, siendo el mayor obstáculo para el establecimiento de la custodia compartida las malas relaciones entre las partes. Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor' y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura.
En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores. Así se desprende de la documental practicada en esta segunda instancia consistente en informe del Equipo de Infancia y Familia realizado con posterioridad al dictado de la sentencia apelada en el que se hace constar que esta mala relación entre los litigantes no repercute afecta a la menor que tiene apego por ambos progenitores.
SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nieves y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.
VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de Doña Nieves y la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Zaragoza Monge en nombre y representación de Don Higinio se efectúan los siguientes pronunciamientos:PRIMERO.- La pla patria postestad de la menor será compartida estableciéndose también un sistema de guarda y custodia compartida que se disfrutará en periodos alternos para cada progenitor de duración semanal. A aquel progenitor al que le corresponda estar con la menor la recogerá el lunes a la salida colegio permaneciendo en su compañía durante una semana que concluirá coincidiendo con la salida de la menor el colegio el lunes siguiente. Durante este período el progenitor que no esté en compañía de la menor podrá estar con ella una tarde de esa semana que falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas debiendo reintegrarla al domicilio del progenitor custodio. Durante esa semana el progenitor no custodio podrá comunicarse con la menor telefónicamente o por cualquier otro medio audiovisual por espacio de quince minutos procurando que dichas comunicaciones no interfieran en las tareas cotidianas ni afecten al descanso de la niña.
Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales: En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 19:00 horas. El día 6 de enero el progenitor que no se haya encontrado en compañía de la menor el 5 y 6 de enero podrá disfrutar de la compañía de la misma el 6 de enero desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde la salida del colegio el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 21.00 horas y el segundo período comprenderá desde ese mismo día y hora hasta las 21.00 horas del Domingo de Resurrección. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
En las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos el primero abarca la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo período la segunda quincena de ambos meses correspondiéndole a cada progenitor estar con la menor uno de esas dos períodos. La entrega y recogida de la menor se hará a las 20.00 horas. El primer período corresponderá al progenitor que no le hay correspondido disfrutar de la menor la semana anterior al inicio de las vacaciones. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
Las vacaciones escolares con ocasión de la Feria de DIRECCION000 se dividirán en dos períodos: el primero desde el viernes a las 18.00 horas hasta el sábado a las 20.30 horas y el segundo período desde ese mismo día y hora hasta el lunes a las 20.30 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.
En los respectivos tiempos de permanencia de la menor con sus progenitores, cada uno de ellos deberá dar cumplimiento a las tareas , trabajos escolares, actividades extraescolares y deportivas que tenga asignada la menor en su momento.
SEGUNDO.- No ha lugar a la fijación de una pensión de alimentos. Ambos progenitores deberán abonar los gastos de la menor durante los períodos en los que esté en su compañía. Los gastos escolares, extraescolares y deportivos serán abonados por mitad por ambos progenitores al igual que los gastos extraordinarios'
SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Nieves se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 17 de Septiembre de 2.020, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas conclusiones, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para el establecimiento de una custodia compartida de la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.
Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.
El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Enero de 2.012, entre otras muchas y por citar alguna, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar a la hora de establecerlo la adaptación de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.
El interés del menor constituye una cuestión de orden público que trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos
Expuestas las anteriores premisas juridicas y en su concreta aplicación al supuesto contemplado en los autos, dado que no existe un informe pericial en el que poder apoyar la decisión judicial como tampoco la prueba de exploración judicial dada la corta edad de la menor, hemos de reiterar, como hace la 'Juez a quo', que no se cuestionan las habilidades parentales de ninguno de los litigantes ni tampoco se ha acreditado dicha circunstancia en el acervo probatorio que consta en las actuaciones, siendo el mayor obstáculo para el establecimiento de la custodia compartida las malas relaciones entre las partes. Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor' y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura.
En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores. Así se desprende de la documental practicada en esta segunda instancia consistente en informe del Equipo de Infancia y Familia realizado con posterioridad al dictado de la sentencia apelada en el que se hace constar que esta mala relación entre los litigantes no repercute afecta a la menor que tiene apego por ambos progenitores.
SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nieves y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.
VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nieves contra la sentencia de fecha 13 de Junio de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.