Sentencia CIVIL Nº 928/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1632/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso 40/2019
Rollo Apelación Civil nº : 1632/2019
SENTENCIA Nº : 928/2020
En la ciudad de Cádiz, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Guarda
y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso seguidos con el nº 40 del año 2019, por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1632 del año 2019, a
instancia de D. Elias , representado en esta alzada por el Procurador D. Ángel Ruiz Reina y defendido por el
Letrado D. Abdesalam Abderrahaman Maate contra D ª Serafina , representada en esta alzada por D. Jesús
Jiménez Pérez y defendida por el Letrado D. José Rodríguez Herrerías, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 4 de Ceuta con fecha 29 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia Dª. Serafina , representada por el Procurador Dª. Jesús Jiménez Pérez contra D. Elias , representado por el Procurador D. Ángel Ruiz Reina se acuerdan las siguientes medidas respecto de los menores: 1. La patria potestad se ejercerá de forma conjunta.

2. La guarda y custodia de los menores será ejercida por la madre.

3. El padre tendrá derecho a un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto a las 14.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Las vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y semana blanca se dividirán por mitad para el disfrute de ambos progenitores. En caso de desacuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los años pares.

Las entregas y recogidas de los menores serán en el domicilio materno.

4. El progenitor abonará en concepto de pensión de alimentos 175 euros por hijo en la cuenta que la madre determine.

Dicha cantidad será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes y será actualizada conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección de D. Elias contra la sentencia de instancia que fija la pensión de alimentos en la cuantía de 175 mensuales por cada uno de sus tres hijos frente a los 100 euros mensuales peticionados en el escrito de contestación, entendiendo erróneo el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo, habida cuenta de los ingresos laborales que percibe -entre 1070 y 1100 euros mensuales netos- (documento 43 el expediente digital) y la no consideración de los gastos a los que ha de hacer frente entre los que enumera el de alquiler de la vivienda en que reside por importe de 300 euros (documento 44 del expediente digital).

La parte apelada y el Ministerio Público entienden plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar y realiza un adecuado juicio de proporcionalidad habida cuenta de la prueba practicada en la instancia.



SEGUNDO.- Como esta Sección tuvo ocasión de razonar en Sentencia de 27 de noviembre de 2018 (Rollo de Apelación 643/18) en supuesto análogo al presente 'Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. También en conexión con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 conforme a la que 'a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno- filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).' También decía esta Sección en Sentencia de 23 de enero de 2019 (Rollo de Apelación 1834/18) que '. - En cuanto a la hija menor, Antonieta , se atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, con lo cual será la madre quien deba atender y abonar los alimentos de la hija, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se acreditan necesidades especiales de la hija, tratándose de una adolescente con unas necesidades normales entre dicho jóvenes, por lo cual y atendiendo a los ingresos que tiene la madre, la fijación de unos alimentos por importe de 150 euros mensuales, cantidad rayana en el mínimo vital, no parece inadecuada ni desproporcionada, no procediendo tampoco la suspensión, pues como indica la STS de 16 de diciembre de 2014 ' .

En el supuesto sometido a revisión, y tal y como razona la Juez a quo a la luz del interrogatorio del demandado ( artículo 316 LEC) y de la demandante, y de la documental consistente en el extracto de movimientos de la cuenta bancaria del matrimonio, resulta acreditado que los únicos ingresos percibidos por la unidad familiar son los procedentes del trabajo de D. Elias como operario de mantenimiento en la entidad DIRECCION000 -que concreta en 1100 euros mensuales más dos pagas extraordinarias completas y una tercera paga que responde a la mitad del salario mensual- y unos gastos de 400 euros fijos mensuales. Dichos gastos ciertamente no documentados son los relativos al préstamo de financiación de vehículo que terminaba en marzo del presente año y gastos de tarjeta, que el demandado no logra concretar en cuanto a la fecha de su extinción.

La demandante tan sólo percibía a la fecha de celebración de la vista la cantidad de 300 euros mensuales como ayuda procedente del Plan de Empleo Estatal. Los hijos de las partes son tres y cuentan con edades 12, 9 y 7 años, no acreditándose que su sostenimiento implique la realización de especiales gastos. Con todo estimamos que el establecimiento de una pensión alimentos mensual ascendente a 175 euros por cada menor -que no los 180 euros mensuales que determina el escrito de recurso de forma equivocada-, parece adecuado y proporcionado a la situación económica de ambas partes y a las necesidades de los beneficiarios de la pensión. En su consecuencia procede confirmar por sus propios fundamentos la sentencia de instancia con desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Dada la desestimación de la presente alzada procede imponer las costas procesales irrogadas al apelante ( art. 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, con fecha 29 de julio de 2019, en procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 40 del año 2.019, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.