Sentencia CIVIL Nº 929/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 412/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 412/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 468/2013

S E N T E N C I A Nº 929/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA MªISABEL TOMÁS GARCÍA

En la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 468/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de DOÑA Graciela , representada por la procuradora DOÑA ANGELA PALAU FAU y dirigida por el letrado D. JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE, contra D. Íñigo , representado por la procuradora DOÑA NURIA GRAU SOLA y dirigido por el letrado D. JAVIER DOS SANTOS VAQUINHAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda de divorcio interpuesta por Doña Angela Palau Fau. Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Graciela contra DON Íñigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Núria Grau Sola y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Graciela y DON Íñigo , en fecha 2 de octubre de 1999, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1ª) La potestad parental respecto de los menores era compartida por ambos progenitores, lo que comporta que ambos deberán decidir de común acuerdo las cuestiones referidas a los mismos. 2ª) Se establece la guarda compartida de los hijos en común Leopoldo , Marcelino y María . La forma en que deberá llevarse a cabo dicha guarda compartida será semanal, guardando cada progenitor, de forma alterna, cada semana sus tres hijos desde el viernes a a la salida de la escuela o actividad extraescolar, en su caso, hasta el viernes siguiente a la salida de la escuela o actividad extraescolar en su caso. El régimen de guarda compartida ordinario se interrumpirán los periodos vacacionales y se volverá a reanudar al finalizar los mismos, de forma que corresponderá la guarda ordinaria al progenitor que no haya disfrutado del último periodo vacacional. 3ª) Se pacta y conviene que los hijos se relacionarán con plena libertad, de forma amplia y flexible con cada uno de los progenitores en la forma que acuerden en cada ocasión. Ello no obstante, en el supuesto de que surjan discrepancias, se establece el siguiente régimen de visitas en periodos vacacionales con carácter subsidiario: Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores estableciéndose a tal efecto dos periodos: El primer periodo empezará el último día escolar a la salida del colegio o actividades extraescolares y finalizará el día 31 diciembre a las 12 horas. El segundo periodo empezará el día 31 diciembre a las 12 horas y finalizará el día del inicio del curso escolar. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo período y en los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo. Las vacaciones escolares de semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre y a la inversa en los años impares. Las vacaciones de verano (julio y agosto) se repartirán por quincenas alternativas, correspondiendo los años pares las primeras quincenas de julio y agosto a la madre y las segundas quincenas al padre, y a la inversa en los años impares. 4ª) El padre asumirá todos los gastos referidos a la escolaridad de los hijos, incluyendo libros y uniformes, así como los gastos de las actividades extraescolares que realizan, -tenis, real club de polo, fundación privada Esportiva Laietana-, lo cual implica también los gastos de equipamientos deportivos, inscripciones en torneos, cuota anual de la Federación catalana de tenis ... Además el padre abonará directamente la mutua médica de los tres hijos, mientras trabaje en esta empresa. Por otra parte, se acuerda que el padre satisfaga €300 al mes por los tres menores a la madre, para asumir los gastos de los mismos cuando los tiene en su compañía. Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales aquellos gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social y también aquellos otros gastos extraordinarios si bien en este caso solamente si existe acuerdo previo entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto, serán asumidos en un 75% el padre y un 25% la madre. 5ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 500.- euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C., durante un plazo de tres años. 6ª) Se fija en 42.000.- euros la cuantía a abonar por el demandado a la demandada en concepto de compensación económica prevista en el artículo 232-5 del código civil de Cataluña , pudiendo hacerlo durante un plazo máximo de tres años con los intereses legales correspondientes. 7ª) Se acuerda el cese de la indivisión de los bienes siguientes que son copropiedad de ambas partes y cuya adjudicación se efectuará, en defecto de acuerdo entre las partes, a través del procedimiento legalmente previsto: Vivienda situada en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puertas NUM002 , inscrita en el registro de la propiedad número 11 de Barcelona, en el tomo NUM003 , libro NUM003 , folio NUM004 , número de finca NUM005 .

Participación en el local garaje, situado en la casa número NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad y que da derecho al uso exclusivo de la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM006 en el NUM007 . Finca inscrita en el tomo NUM008 , libro NUM008 , folio NUM009 , con el número NUM010 en el registro de la propiedad número 11 de Barcelona.

Participación en el local garaje, situado en la casa número NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad y que da derecho al uso exclusivo de la placa de aparcamiento señalada con el número NUM011 del NUM007 . Finca inscrita en el registro de la propiedad número 11 de Barcelona, con el número NUM010 , en el tomo NUM003 , del libro NUM003 , en el folio NUM012 '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado DON Íñigo .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la Primera Instancia: a) la declaración de la nulidad de las actuaciones, desde el momento de celebración del juicio, al objeto de proposición y práctica de las pruebas solicitadas; b) subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse a la declaración de nulidad, se revoquen los pronunciamientos 4, 5 y 6 del fallo de la sentencia, en el sentido contenido en las alegaciones del recurso de apelación.

La apelada DOÑA Graciela y el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación, y han instado la plena confirmación de la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.-En el proceso de divorcio de la Primera Instancia no se observa por este tribunal de apelación, la infracción de normas adjetivas de obligado cumplimiento, ni la causación de indefensión, por lo que no procede declarar la nulidad de lo actuado, fundamentada en el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamente Civil .

En el acto procesal de la celebración de la vista del juicio, en la Primera Instancia, y dado la no recepción de determinada prueba documental, el órgano judicial hizo la observación a los sujetos del proceso de que concedería un plazo de 5 días para efectuar el trámite de conclusiones, sin que se mostrase ninguna disconformidad con tal manifestación.

A tal efecto el 10 de abril de 2014 se dictó providencia, notificada a las partes, por la que se concedía a las mismas un plazo de 5 días para conclusiones.

El demandado recurrió en reposición tal proveído, y después desistió del mismo, sin que diese fiel cumplimiento al trámite de conclusiones, que no quedaba interrumpido por la reposición interpuesta, ni tampoco por nuevo recurso de reposición deducido frente a otra providencia que denegó determinados medios probatorios, presentados extemporalmente.

La preclusión del escrito de alegaciones, por parte del demandado, al dejar transcurrir el plazo concedido para afectuarlo, que sí hicieron la demandante y el Miniterio Fiscal, conduce a la no apreciación de quebranto de las normas procesales, ni a la causación de indefensión.

En cuanto a las pruebas solicitadas en el recurso de apelación, las mismas fueron desatendidas por este tribunal, por Auto de 16 de septiembre de 2015 , obrante en el rollo del recurso de apelación.

TERCERO.-En lo relativo a la contribución de cada progenitor en los gastos y necesidades de alimentos de los tres hijos del matrimonio, menores de edad y sujetos a la guarda compartida de sus progenitores, se arribó a un acuerdo en la pieza de medidas provisionales, reflejado en el Auto de 30 de julio de 2013, que fue ratificado por las partes y homologado por el órgano judicial.

Dada la mayor capacidad económica del progenitor, frente a la de la progenitora, se estipuló, en el desarrollo de la guarda compartida de los tres hijos del matrimonio, que el padre de los mismos atendiese la totalidad de los gastos de escolarización. Además asumiría el abono íntegro de la Fundación Esclavas del Sagrado Corazón de Jesus. Tales dispendios serían cargados en la cuenta corriente del progenitor.

También se dispuso consensuadamente el pago por el padre de los menores de determinados gastos extraescolares, de tenis, del Real Club de Polo de Barcelona y de la Fundación privada Esportiva Laietana. El abono se efectuaría a través de cargo directo en la cuenta corriente del obligado.

En cuanto a la pensión de los menores se dispuso el abono de 1/3 de la misma por la madre de los menores y de 2/3 por el progenitor, que asumiría también, de manera íntegra, la mútua médica de sus hijos.

Finalmente se convino que hasta que no se resuelva el proceso principal de divorcio, ambos progenitores asumirán los gastos de manutención y vestido, en los periodos de estancias con cada uno de ellos, en el desarrolo de la guarda compartida.

Además el progenitor atendería la suma de 300 euros mensuales, con un plazo máximo de cuatro meses, durante agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2013.

El citado convenio de medidas aprobado en el Auto de medidas provisionales de 30 de julio de 2013, ha sido mantenido en la sentencia del proceso principal de divorcio de 30 de junio de 2014 , al no apreciarse hechos distintos de los concurrentes en las medidas provisionales, respetando el órgano judicial las acordadas por las partes, si bien modificando la contribución acordada de 300 euros para los hijos en los cuatro meses reconocidos en el convenio, por la perduración de tal pago ' sine die', para asumir los gastos de los hijos, mientras se encuentren en la compañia de su madre.

Además se ha regulado en la sentencia de divorcio la contribución en los gastos extraordinarios de los menores, estableciendo una participación del 75% por el padre y del 25% por la madre.

En suma se ha venido a mantener el convenio, si bien modificado en el sentido reseñado y complementado en cuanto a los gastos extraordinarios.

Este tribunal de apelación se muestra favorable con la decisión adoptada por el órgano judicial, sobre mantener, en esencia, las estipulaciones queridas por las partes, y derivada de la mayor capacidad económica del progenitor que asumía mayores gastos en relación a los hijos del matrimonio.

Si bien ello así se considera, debemos, no obstante, suprimir el complemento de los 300 euros mensuales, a cargo de progenitor, en los periodos de estancias de los hijos con su madre, pues se pactó tal obligación por un periodo de cuatro meses, ya transcurridos en exceso, sin que se haya justificado la necesidad de tal obligación, cuando la progenitora dispone de medios económicos para sufragarlos.

La participación en los gastos extraordinarios, a los que no hacía mención el convenio regulador de las medidas provisionales, la consideramos procedente dada las distintas capacidades económicas de las partes del proceso, que luego expondremos con ocasión del examen de la pensión compensatoria por desequilibrio económico.

CUARTO.-La ruptura de la convivencia derivada del divorcio matrimonial, revela una situación económica de la demandante más perjudicada que la que disfruta el demandado, que es preciso compensar mediante la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del código Civil de Cataluña .

En el momento del cese de la convivencia, que es cuando ha de apreciarse la situación de desequilibrio económico, base o fundamento de la pensión de referencia, la actora se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 1.165,56 euros mensuales, hasta el 3 de octubre de 2013.

El demandado percibió en el ejercicio de 2011 un rendimiento neto de 95.193,94 euros, en el 2012 de 99.488,08 euros y en el 2013, momento del inicio del proceso de divorcio, de 104.455,38 euros brutos.

Además percibe el producto de determinadas rentas por alquiler de las viviendas que tiene en copropiedad con su hermana.

El Juzgador 'a quo' ha tenido en cuenta los parámetros del artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña a la hora de fijar la cuantía de la pensión, por importe de 500 euros mensuales, y por un periodo de 3 años, que culmina el 30 de junio de 2017.

La accionante, beneficiaria de la prestación concedida, se ha aquietado a su determinación couantitativa y al carácter temporal de la pensión, no obstante solicitada, en mayor importe y con un periodo de percepción de 5 años.

En base a las consideraciones dichas, emanadas de las pruebas practicadas, procede desatender la pretensión de la dejación sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandante, al concurrir sus presupuestos legales.

QUINTO.-La compensación económica por razón del trabajo concedida a la demandante en la sentencia de divorcio, a tenor de los presupuestos del artículo 232-5 del Código Civil de Cataluña , ha de ser dejada sin efecto, por las consideración jurisdiccionales que ahora expondremos.

En primer lugar no se han observado las exigencias procedimentales previstas en la Disposición Adicional Tercera 1. a ) y b) del Código Civil de Cataluña .

Era preciso, de manera obligada, la necesaria presentación con la demanda que dio curso al proceso de divorcio, de una propuesta de inventario de bienes, al solicitarse la constitución de una compensación económica por razón del trabajo, con inclusión de los bienes propios y los del otro cónyuge, con indicación de su valor, haciéndose constar el importe de las obligaciones y acompañando la documentación de relevancia matrimonial que se disponga. Además podrá instarse por la parte interesada, en el caso de no haber obtenido acceso a información relevante para fundamentar su pretensión antes del trámite de la vista del proceso, que se obtenga empleando los medios de que se disponga.

Tal exigencia procedimental no cumplida por la accionante, se ha considerado como necesaria por reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña, dictada por el pleno de Magistrados, el 27 de junio de 2016 .

Si bien ello ya sería suficiente para desatender por conculcación de la disposición adicional tercera del Código Civil de Cataluña la compensación económica que examinamos, tampoco podría ser atendida, desde el momento que no se ha acreditado que la esposa, durante la convivencia cónyugal haya trabajado para la casa de manera más sustancial que su consorte, y que por tal circunstancia se haya generado desequilibrio patrimonial, de acuerdo con lo declarado en los artículos 232-5 y siguientes del Código Civil de Cataluña .

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia de la Primera Instancia se declara que no consta probado que la dedicación de la esposa al hogar familiar haya sido superior a la del esposo, constando el trabajo de ambos durante el matrimonio, para después conceder contradictoriamente la prestación no obstante la ausencia de tal presupuesto legal.

Finalmente procede reseñar que la forma del cálculo de la compensación económica se aparta de las reglas contenidas en el artículo 232-6 del Cógigo Civil de Cataluña, al valorar como incremento del patrimonio del demandado, el hecho de la cesión voluntaria del uso de la vivienda, que fue domicilio conyugal, por parte de la empresa en la que prestaba servicios la actora, proveniente de la familia materna, sin pago de renta de clase alguna, durante siete años.

Se ha calculado una renta mensual de 1000 euros mensuales, durante los 7 años, para después establecer un resultado económico por la parte de renta que habiera tenido que abonar el demandado, en un montante de 42.000 euros, en que se ha fijado incorrectamente la compensación económica por razón del trabajo del artículo 232-5 del Código Civil de Cataluña .

A tenor de las consideraciones jurisdiccionales dichas, procede dejar sin efecto la compensación económica concedida a la demandada en cuantía de 42.000 euros, desde la fecha del dictado de la sentencia en Primera Instancia, por la falta de sus presupuestos procesales e incluso de fondo, si bien por la carencia de las de carácter procesal era innecesario entrar en el examen de estos últimos.

SEXTO.-La estimación en parte del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA NURIA GRAU SOLA en nombre y representación de DON Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Barcelona, el 30 de julio de 2014 , en proceso contencioso de divorcio, número 468/2013, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada resolución, en el sentido de dejar sin efecto, desde esta nuestra sentencia, la obligación establecida a cargo del progenitor, de atender el pago de 300 euros mensuales, a la progenitora, para cubrir los gastos de los hijos del matrimonio, cuando los tenga en su compañía.

Además dejamos sin efecto la suspensión económica concedida a la accionante, por cuantía de 42.000 euros, desde el momento del dictado de la sentencia de la Primera Instancia.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.