Sentencia CIVIL Nº 929/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 83/2014 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE COÍN.

JUICIO ORDINARIO Nº 405 DE 2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 83 DE 2014.

SENTENCIA Nº 929/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 405 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Coín, sobre responsabilidad profesional de abogado, seguidos a instancia de Don Luis Pablo y personada en la alzada su herencia yacente a través de su hijo Don Artemio , representada en el recurso por el Procurador Don Alejandro Rodríguez de Leiva y defendida por el Letrado Don Eduardo González Fernández, contra Manzanares Abogados S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Antonio Anaya Rioboo y defendida por el Letrado Don Gonzalo Costas Barcelón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Coín dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2013 en el juicio ordinario número 405 de 2011 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Josefa Fernández Villalobos, en nombre representación de D. Luis Pablo , actuando actualmente la herencia yacente de éste, contra MANZANARES ABOGADOS SL, por lo que SE ABSUELVE a está de las pretensiones de dicha demanda. CON imposición de COSTAS a la parte demandante.'(sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra que estime la demanda origen de esta litis con expresa condena en costas al demandado ahora apelado, mostrando su protesta por la arbitraria denegación de la práctica de la diligencia final, con lo que entiende se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , y, en cuanto al fondo, alegando en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1258 del Código Civil , pues ha quedado acreditado el comportamiento negligente de dicha firma de abogados, consistente en un mal asesoramiento a su por entonces cliente, el ahora demandante, a la hora de gestionar una operación de compraventa, por varios motivos: 1º) No comprobó y no apercibió al comprador de la existencia de carga sobre la finca objeto de la compraventa, concretamente una hipoteca favor de Unicaja suscrita con fecha 16 de diciembre de 2005 por importe aproximado de 250.000 €; 2º) permitió al comprador u optante entregar la cantidad de 146.409,80 €, casi el 25% el precio de la venta, antes de la firma de la escritura de pública de contrato de compraventa, cuando por motivos de seguridad el importe máximo que se abona es el del 10% del precio antes de la firma de la escritura pública; y 3º) no advirtió que ese mismo despacho ahora demandado, tenía unos clientes al tiempo de la compraventa del actor, quienes mantenían en ese momento un procedimiento judicial abierto frente al vendedor por hechos similares a los del Sr. Artemio , sin que ello le aconsejara una mayor cautela con las condiciones del contrato que se disponía a suscribir.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al óbice procesal que quiere la parte recurrente convertir en una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, supone la Sala que la intención de la parte será dejar cubierto el requisito establecido en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para un hipotético recurso de amparo, pero la actuación del Juzgado es exquisitamente respetuosa con el derecho de la parte actora de que sea oído el testigo por ella propuesto, Don Jorge , librando comunicación para su citación al Juzgado de Marbella, que lo citó personalmente en su domicilio de dicha ciudad el día 18 de marzo de 2013 para el juicio que se celebró el 24 de abril del mismo año, no compareciendo a dicho acto pese a la citación y facilitando la parte actora un nuevo domicilio, DIRECCION000 número NUM000 , Brooklyn, New York, en los Estados Unidos de América, volviendo a aportar días después una nueva dirección para el testigo, en el mismo país antes citado pero en el Estado de Florida, NUM001 DIRECCION001 , Weston Florida 33326 U.S.A. la Juez de Instancia, pese a que es facultad suya acordar o no la práctica de la diligencia final, el artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Tribunal lo podrá acordar, sin que se lo imponga, teniendo que motivar el acuerdo para practicarla pero no para denegarla, resuelve mediante un Auto la negativa a acordar dicha prueba testifical por entender que no es necesario llevarla a cabo, dado que de la propia documental existente en las actuaciones se puede determinar si el contrato de reserva se firmó en la inmobiliaria o en el despacho de abogados, remitiéndose a la Sentencia que a continuación dicta, y pese a que al dictar la sentencia ya no puede realizar ninguna otra actuación, salvo la tramitación del recurso de apelación o la ejecución de la misma, admite un recurso de reposición de la parte actora de fecha 22 de octubre, la Sentencia y el Auto se dictó el 11 de octubre, que resuelve obviamente en el mismo sentido la inconveniencia de hacer venir desde los Estados Unidos al testigo para una prueba que no la considera útil, porque ya había encontrado suficiente evidencia con la practicada para resolver el punto que la actora quería acreditar con la testifical citada. Lo correcto era dejar para el escrito de recurso la proposición de la prueba en la segunda instancia, como así lo hizo al amparo del artículo 460.1.2ª de la Ley procesal citada, resolviendo esta Sala y ratificándolo en el Auto que denegaba la reposición que la parte apelante había formulado, con los mismos argumentos empleados por el Juzgado, dejando indicado que si, como afirma la parte apelante en su escrito de recurso de reposición, que el señor Jorge realiza viajes asiduos a España desde los Estados Unidos, pudiera indicarlo así para practicar la prueba testifical simultáneamente con la vista del recurso o como prueba anticipada, han transcurrido dos años y medio desde que aquello se dijo sin que la parte proponente haya comunicado la oportunidad de hacerlo. Por todo ello se considera mala fe la insistencia en proponer la prueba testifical, pues si no vino cuando fue citado personalmente en su domicilio en Marbella, no es creíble que vaya hacer ese mismo desplazamiento hasta el Juzgado de Coín pero desde los Estados Unidos.

TERCERO.- Constituyen los antecedentes fácticos de este procedimiento, relatados tanto en la demanda como en la contestación a la misma, así como en el escrito de recurso de apelación que: 1º) con fecha 6 de octubre de 2006 se firma un documento denominado 'acuerdo de reserva/venta', por el que Don Juan Francisco , propietario de una finca en Casarabonela donde se construye una vivienda, se compromete a venderla a Don Luis Pablo en la cantidad de 451.000 €, en la que queda incluida la comisión del agente inmobiliario Serena Homes & Services S.L., entregándose en ese acto 6000 €, y comprometiéndose a abonar los 445.000 restantes, el 20%, esto es 90.200 €, a 1 de noviembre de 2006, el 10%, esto es 45.100 €, a pagar en un plazo de 120 días, el 5 de febrero de 2007, y el saldo final, 309.700 €, se pagará en la fecha acordada para la firma de escritura, esto es en la fecha de cumplimiento, que se espera para el día 1 de junio de 2007 como máximo. La toma de posesión tendrá lugar cuando se firme el contrato, esto es, al uno de junio de 2007; 2º) con fecha 13 de octubre el citado vendedor firma el recibo de los 6000 €, que se dice son entregados de parte del comprador por Manzanares Abogados, apareciendo cheque de Caja Sur por dicho importe y con la misma fecha; 3º) con fecha 7 de noviembre de 2006 aparece un contrato al que se denomina de cesión, en que se desarrollaban de un modo más preciso las condiciones del contrato anterior y se puntualizaban los detalles para su cumplimiento; 4º) con fecha 23 de abril de 2007 se firma un anexo al contrato de fecha 7 de noviembre de 2006, y se concreta la fecha de la entrega, con el otorgamiento de escritura pública para el 31 de octubre de 2007; 5º) debido al incumplimiento de la fecha de terminación de la obra, el actor pierde la confianza con sus abogados, los ahora demandados, a quienes solicita la venia una nueva abogada, que interpone una demanda de resolución de contrato con devolución de cantidades entregadas, sentencia que lleva como fecha el 30 de septiembre de 2008 , y que no puede ser ejecutada al carecer de bienes el vendedor en los que se pudiera trabar embargo, siendo la finca ejecutada en virtud de una hipoteca, anterior al contrato de compraventa, de fecha de diciembre de 2005, a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, para responder de 157.500 € de principal, intereses ordinarios por un total de 30.712,5 €, intereses de demora por un total de 40.950 € y costas y gastos. Entiende la parte recurrente que no cabe la más mínima duda de que el despacho de abogados demandado debía haber comprobado la existencia previa de cargas, debía haber informado al cliente de dichas cargas, y haber informado al cliente de las opciones que tenía entonces, antes de que siguiera entregando cantidades a cuenta, y debe, por tanto, dilucidar la Sala a la que le corresponde conocer de la apelación, si la actuación del despacho de abogados que se limita estrictamente a redactar la contratación de la opción de compra, sin cerciorarse de si de la finca objeto dicho contrato se encuentra grabada o hipotecada, como ocurrió en el presente supuesto, y que no informó de ella de este modo a su cliente, permitiendo que siguiera entregando cantidades a cuenta por importe de 140.904,80 €, lo que no es conforme al citado artículo 1258 del Código Civil , y por tanto, con el cometido y la naturaleza de la obligación propia de un profesional experto en la materia, debiéndose tener muy en cuenta que la finalidad de dicho contrato de opción de compra era la adquisición de la finca objeto de autos por el optante.

CUARTO.-Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos, debe indicarse por la Sala como punto de partida que la tesis recurrente se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, que el demandante Sr. Luis Pablo , no acudió desde el principio al despacho de la firma de abogados demandada, y ello se refleja claramente del documento número uno que acompaña el demandado a su contestación a la demanda, documento remitido por fax desde la agencia inmobiliaria Serena, Homes & Services S.L., en cuya parte superior aparece la hora de la remisión del fax apareciendo el día 6 de octubre de 2006, a las 17,26 horas, y de la propia documentación aportada por la parte actora, documento número dos de la demanda en la que el recibo de los 6000 € por parte del vendedor Sr. Luis Pablo , tiene fecha de 13 de octubre de 2006, y se dice entregado en cumplimiento de lo acordado por las partes en razón de contrato suscrito con fecha 6 de octubre de 2006, con dicho documento aparece fotocopia del citado cheque que tiene la misma fecha, 13 de octubre de 2006. Es por tanto claro que el contrato se llevó a cabo en la agencia inmobiliaria, acudiéndose al despacho de abogados una vez se había llegado al acuerdo de compra para la documentación del mismo. No puede silenciarse al respecto como la norma distributiva de la carga de la prueba contenida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que la misma no responde a unos criterios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad probatoria que tenga cada parte - T.S. 1ª SS. de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 y 9 de febrero de 1994 -, de manera que bien pudo en el proceso probatorio acreditar la demandante, a través del testimonio del personal que prestaba sus funciones en el día de los hechos en la citada agencia inmobiliaria, y que no necesariamente tenía que ser el testigo referido por la parte y que se encuentran en los Estados Unidos, existiendo una responsable de la agencia, la señora Lina , que fue propuesta como testigo por la parte contraria pero no por el actor, de lo que cabe concluir decisivamente que ante el inequívoco y patente hecho acreditado de el asunto fue remitido por fax desde la agencia inmobiliaria al despacho de abogados, como ha quedado debidamente acreditado, siendo su intervención simplemente la documentación de lo que ya había sido acordado por los contratante, es esencial a los efectos de determinación de responsabilidad el que se pueda atribuir reproche culpabilístico a un eventual responsable, quedando a salvo los varios paliativos de tal principio introducidos por la jurisprudencia, como acentuar el rigor con que debe aplicarse el artículo 1104 del Código Civil , exigiendo, por regla general, el agotamiento de la diligencia, la inversión de la carga probatoria o presunción'iuris tantum'de que medió culpa del agente, y más destacadamente la responsabilidad por riesgo, todo ello en beneficio del perjudicado y requerido por la presente realidad social a través del cauce del artículo 3.1 del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 4 de octubre de 1982 y 6 de mayo y 13 de diciembre de 1983 -, de manera que para calificar una conducta como culposa no solamente debe atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida real en que la conducta se proyecta - T.S. 1ª S. de 23 de marzo de 1983 -, siendo el requisito de la previsibilidad esencial para generar culpa de cualquier tipo, contractual o extracontractual, siendo ello preciso porque la exigencia hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser - T.S. 1ª S. de 11 de mayo de 1983 -, de tal manera que la doctrina más moderna ha acuñado el principio de la causalidad adecuada, de forma que para la determinación de la existencia de relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido, exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse como consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados debiendo valorarse, en cada caso concreto, si el acto antecedente que se valora como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, considerándose por la Sala enjuiciadora a la vista del material probatorio obrante en autos que, aún a pesar de la doctrina jurisprudencial en que se apoya la tesis revocatoria defendida por la demandada apelante, el hecho cierto e incuestinable es que la mercantil demandada en las circunstancias en que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, actuó correctamente en su labor de asesoramiento documentando en un contrato los acuerdos a los que ya había llegado el cliente en la agencia inmobiliaria, pero es más, tampoco la Sala observa negligencia en su actuación por no impedir que hiciera el desembolso que había convenido con la otra parte, una cantidad que no llegaba al 25% del importe de la compra, 146.409'80 euros, pues la carga hipotecaria era aproximadamente otro tanto de este importe el de su principal, 157.500 euros, por lo que si hubiera asumido la carga real, en lugar de resolver el contrato con devolución del precio, todavía le hubiese restado una buena cantidad para poder terminar la obra inacabada, 451.000 euros que era el precio total, menos la suma de las cifras antes dichas, 303.909'80, que daría un saldo a su favor de 147.100'2 euros, y así tendría una casa y no un crédito incobrable como tiene ahora, por lo que procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Alejandro Rodríguez de Leiva en nombre y representación de la herencia yacente de Don Luis Pablo personada en la alzada a través de su hijo Don Artemio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Coín en el Juicio Ordinario número 405 de 2011, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.