Sentencia CIVIL Nº 929/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 689/2015 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150004735
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 689/2015
Asunto: 600730/2015
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 224/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Luciano
Procurador: ELENA RAMIREZ GOMEZ
Abogado: JUAN MANUEL GOMEZ LETRAN
Apelado: Raquel y Mº FISCAL
Procurador: MARIA PICON VILLALON
Abogado: FATIMA GOMEZ BARROSO NEGRILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 224/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 689/2015
SENTENCIA N.º 929/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 octubre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 224/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D.
Luciano representado en el recurso por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez y defendido por el Letrado
D. Juan Manuel Gómez Letrán, frente a Dª Raquel representada en el recurso por la Procuradora Dª María
Picón Villalón y defendida por la Letrada Dª Fátima Gómez- Barroso Negrillo, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 12 de mayo de 2015 en el Juicio de Menores Nº 224/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Luciano contra DOÑA Raquel , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo menor común las medidas definitivas siguientes: 1º.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/ s menor/es el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio habitual.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Meses de julio y agosto, en quincenas alternas.

1) Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto.

2) Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

El menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual del menor.

c) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los martes y jueves a las 20 horas.

d) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º.- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad mensual de 400 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 18 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija como pensión alimenticia a cargo de padre (progenitor no custodio) y a favor del hijo menor de los litigantes la cantidad mensual de 400 euros al considerar que los ingresos del padre son de unos 2.000 euros al mes según declaración de IRPF (documental), los ingresos de la madre (unos 750 euros al mes según su interrogatorio), que el grupo familiar carece de vivienda propia, por lo que el derecho de habitación se cubre en exclusiva por la madre, y en aplicación orientativa de las Tablas de Pensión aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial. También se ha tenido en cuenta el coste de los desplazamientos del padre desde Ceuta a Málaga para el desarrollo del régimen de estancias del padre con el menor y que el padre abona el alquiler de una vivienda en Málaga para poder convivir con el menor los fines de semana y vacaciones.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que la cuantía de la pensión alimenticia se fije en cantidad cercana a la propuesta por dicha parte en la demanda (200 € mensuales) y que los gastos de recogida del menor se repartan entre ambos progenitores. Esta pretensión revocatoria la fundamenta primeramente en que, no habiendo aportado la demandada la documentación económica que se le requirió, no han quedado acreditados cuales sean los ingresos de la madre, sin que tal extremo pueda considerarse probado con el solo interrogatorio de la misma, debiéndose tener en cuenta que la madre no tiene gastos de vivienda al residir junto con el hijo en el domicilio de la abuela materna; en segundo lugar se alega que la pensión alimenticia se ha cuantificado en una cantidad que aboca a la imposibilidad económica del padre de cumplir el régimen de visitas establecido dados los gastos a los que tiene que hacer frente el mismo: abonar un préstamo, mantener el alquiler de la vivienda en Málaga (480 € mensuales) para poder estar con su hijo los fines de semana, abonar los gastos de residencia en Ceuta y los de desplazamiento de Ceuta a Málaga dos veces al mes para cumplir el régimen de visitas.



SEGUNDO.- En la primera instancia, la única cuestión que se discutió finalmente en el acto del juicio fue la referida a la pensión alimenticia del hijo menor de edad, de 13 años de edad cuando se inicia el procedimiento. Al respecto, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

Por eso, los únicos datos relevantes para el establecimiento de la pensión alimenticia son los referentes a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de cada uno de los progenitores a fin de respetar el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión ex artículo 146 CC; no obstante, como la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, para el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia principalmente ha de atenderse a la capacidad económica del no custodio .

En las Tablas Orientadoras del CGPJ, respecto a la custodia monoparental, como es el caso, se cuantifica la pensión alimenticia que correspondería abonar al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento de los hijos durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él; esa cuantificación se hace en proporción a los ingresos de cada progenitor y cuando concurra la circunstancia de que el régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio sea de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones.

En dichos cálculos, se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe.



TERCERO.- Aplicando los anteriores criterios, procede la confirmación de la sentencia de instancia al respetar el referido principio de proporcionalidad, pues no es hecho controvertido que el padre percibe un mínimo de 2000 € mensuales al declarar él mismo en prueba de interrogatorio que sus ingresos son de 1950 € mensuales mas dos pagas extraordinarias, y las Tablas del CGPJ fijan para esos ingresos del no custodio, con 700 € del custodio, una pensión de 300 € mensuales. Como al menor no se le ha atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar, a la anterior cantidad orientativa se le suma la correspondiente a la necesidad de habitación del menor que también viene obligado a cubrir el padre y que actualmente lo cubre un tercero (abuela materna), y que con carácter prudencial se fija en 150 €; a la anterior cantidad (450) se le deduce 50 € como contribución que hace el menor a los gastos de los viajes del padre los fines de semana alternos desde Ceuta (donde trabaja) a Málaga (donde reside el menor). La cantidad fijada, además, es inferior a la contribución económica que hacía el padre mientras ha durado la convivencia entre los litigantes, al ascender ésta a 480 € mensuales correspondientes al pago de la renta del alquiler y, según manifestó en prueba de interrogatorio, los gastos de supermercado (unos 300 € mensuales) mas los gastos de viaje de cada fin de semana (unos 300 euros cada viaje) La anterior conclusión no queda desvirtuada por las alegaciones recurrentes pues, en primer lugar, ya se ha reiterado que la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, por lo que la capacidad económica del custodio carece de la relevancia de la capacidad del no custodio en orden a la determinación de la cuantía de la obligación que se establece a cargo del segundo. En todo caso, respecto a la situación económica de la demandada, en la demanda formulada por el padre se limita a afirmar que durante los catorce años de convivencia la demandada ha desarrollado diversos trabajos y cometidos, bien como autónoma o como asalariada, extremo que no pueden concretarse por esta parte (sic). Por eso, si bien es cierto que la vida laboral de la demandada no pudo conseguirse, también lo es que la demandada manifestó no declarar IRPF al carecer de ingresos para ello y que el demandante no aporta el mas mínimo dato sobre los trabajos o cometidos que ha realizado la demandada, -lo que tendría que conocer dado que han sido 14 años de convivencia-, ni sobre los ingresos que pudiera obtener por ello, llegando a afirmar en prueba de interrogatorio el demandante que los ingresos de la demandada eran de 3500 € mensuales, cantidad que carece de verosimilitud si tenemos en cuenta que la demandada, tras la ruptura de la convivencia, carece de vivienda residiendo en casa ajena y que si fueran tan altos los ingresos de la demandada, se hubiera alegado en la demanda y, en cambio, la cuestión no mereció ni la mas mínima mención en dicho escrito.

En segundo lugar, resulta también erróneo afirmar que el menor no tiene gastos de habitación pues, como ya se ha indicado, estos gastos existen pero los está abonando en su totalidad la abuela materna, sobre la que no recae dicha obligación legal; en tercer lugar, los gastos que debe afrontar el padre derivadas de su doble residencia y viajes de desplazamientos son los resultantes de la forma en que organizó su vida, al menos, desde que nació el menor en 2001 y a los que ha venido haciendo frente desde entonces, teniendo capacidad económica para seguir afrontándolos a través del pago de la pensión alimenticia al hijo; y, en cuarto lugar, resulta inatendible la pretensión de que los gastos del viaje del padre sean abonados por mitad entre ambos progenitores pues, aparte de que dichos gastos del padre ya han sido tomados en consideración para cuantificar la pensión alimenticia, dicha cuestión se plantea ex novo en esta segunda instancia, y el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez en nombre y representación de D. Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga el 12 de mayo de 2015 en el Juicio de Menores Nº 224/2015, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/