Sentencia CIVIL Nº 929/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1681/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/007407
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0007407
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1681/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 229/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alexander
Procurador/a/ Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: IDURRE BUSTILLO HERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Alejandra y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA
Abogado/a/ Abokatua: MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N.º 929/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 229/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D./ Alexander , apelante -
demandado, representado por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por la
letrada D.ª IDURRE BUSTILLO HERNANDEZ, contra D.ª Alejandra , apelada - demandante, representada por
la procuradora D.ª SANDRA PEREZ ALBA y defendida por la letrada D.ª MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ,
y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 20 de julio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Alejandra contra D. Alexander , DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como definitivas las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- La patria potestad sobre los hijos será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a los hijos en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijos y participar en todas las actividades del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

3.- Como régimen mínimo de visitas y estancias, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará en compañía de los hijos del siguiente modo.

Una tarde entre semana (miércoles a falta de acuerdo) desde la salida de los hijos del colegio hasta las 20:00 horas.

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a la entrada en el colegio, uniéndose los puentes escolares cuando proceda, de forma que los menores los pasen en compañía del progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos: 1)Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

2)Desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos: 1)Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas.

2)Desde el Domingo de Resurrección a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

Vacaciones de Verano: Se dividirán en seis periodos: 1)Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20 horas.

2)Desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

3)Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

4)Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

5)Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

6)Desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

La elección de los periodos vacacionales escolares corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

4.- Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , con su mobiliario y ajuar, debiendo abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

La atribución del uso extenderá su vigencia mientras la progenitora siga ejerciendo la guarda y custodia de los menores, cesando en todo caso cuando todos los hijos menores alcancen la mayoría de edad.

5.- El esposo abonará a la esposa como alimentos para los hijos 404,40 euros mensuales (202,20 euros por cada hijo), cantidad que deberá abonar por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y el obligado al pago deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al incremento del índice de precios al consumo que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

La primera actualización anual deberá tener lugar, en su caso, con efectos de primero de enero de 2019.

6.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo o hijos que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1681/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de decretar el divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Alejandra y D. Alexander , adopta medidas paterno filiales en relación a los menores Ignacio y Isidro , nacidos el NUM003 de 2006 y el NUM004 de 2009, de 12 y 9 años de edad, respectivamente, acordando una guarda y custodia materna, con atribución a los menores y a la progenitora custodia la vivienda familiar sita en Bilbao, fija un régimen de visitas paterno filial normalizado en favor del padre - una tarde entre semana, fines de semana alternos desde viernes a lunes y la mitad de los periodos vacacionales- y una pensión de alimentos a su cargo del padre y a favor de los menores de 404,40 euros mensuales.

El Magistrado a quo desestima el establecimiento de una guarda y custodia compartida solicitada por el padre D. Alexander por considerar que la custodia compartida que propone podría resultar perjudicial para la estabilidad de los menores. Destaca la carencia de un plan claro de parentalidad, la vinculación de la custodia compartida a la reciente pareja del Sr. Alexander , que es el apoyo ofrecido por el padre para la conciliación de su actividad negocial y el cuidado de los hijos, así como el dictamen psicosocial que señala a la madre como la figura principal de referencia unido a la ocultación por el progenitor a los menores de su relación de pareja. Valora que estas circunstancias ofrecen un horizonte de inestabilidad e imprevisibilidad para los menores en el escenario de la custodia compartida que propone el padre, acordando la guarda y custodia materna como medida que mejor se acomoda al interés superior de los menores.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar conforme a lo previsto en el art. 12.2 de la LRFPV y deniega la compensación por perdida de uso de la vivienda familiar, porque habiendo contemplado la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, atendiendo los ingresos de uno y otro cónyuge, no se estima oportuno establecer además la compensación prevista en el art. 12.7 de la LRFPV.

En cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores se confirma la fijada en el Auto de Medidas Provisionales de 25 de mayo de 2017, partiendo de que el padre viene regentado un negocio sito en el DIRECCION000 de Bilbao, denominado ' DIRECCION005 ', cuyos ingresos no se han acreditado debidamente, aunque el Sr. Alexander reconoce que giran en torno a los 1.500 euros mensuales, abonando la cantidad de 275 euros mensuales por vivienda arrendada en el BARRIO000 de Bilbao, que la esposa trabaja como auxiliar cuidando ancianos para la mercantil DIRECCION001 percibiendo unos ingresos mensuales entre 900 y 1000 euros, y que los menores cursan estudios en el Colegio DIRECCION002 de Bilbao, con un gasto anual de 750 euros. Aunque posteriormente se acredita que la esposa realiza trabajos de sustitución en Osakidetza de junio a agosto de 2017 y de diciembre a enero de 2018, compatibilizando con los realizados en el sector privado y que los menores han recibido becas escolares en el curso de 2016/17 de 117 euros cada uno.

2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación D. Alexander , interesando la revocación de la resolución recurrida en el sentido de que, con carácter principal: a).- Se instaure una guarda y custodia de los hijos comunes compartida, mediante estancias semanales en el domicilio de cada uno de los progenitores, con un régimen de visitas al progenitor no custodio de dos tardes a la semana, lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de periodos vacacionales. Asimismo se acuerde la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, pero con una limitación temporal de seis meses y debiendo la Sra. Alejandra abonar la cantidad de 100 euros mensuales por pérdida del uso a favor del Sr. Alexander . Cada progenitor deberá asumir los gastos derivados de las necesidades ordinarios de los menores mientras se encuentren bajo su custodia, y además el abono de 150 euros cada uno de ellos para domiciliar los gastos ordinarios.

Invoca una errónea valoración de la prueba practicada y una indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 9.3 de la LRFPV, al no existir ni un solo argumento de entidad suficiente que no permita acordar la guarda y custodia compartida.

Cuestiona que en el Auto de Medidas Provisionales de 25 de mayo de 2017 se acordara una custodia materna sin existir elemento alguno que acreditara que el régimen de guarda compartida sería perjudicial para los menores: (1) Es cierto que la madre ha sido la encargada fundamental de la atención de los menores desde el cese de la convivencia en noviembre de 2016, siendo que el Sr. Alexander tuvo que abandonar el domicilio familiar por bien de los menores y propuso la instauración de custodia compartida por email de 4 de febrero de 2017; (2) La inicial proposición del padre sobre casa-nido, que fue rechazada por ser inconveniente y perjudicial, fue modificada por el padre, proponiendo que se ejercite la custodia compartida en el domicilio de cada progenitor, siendo que ha procedido a alquilar una vivienda en Bilbao; (3) No se tuvo en consideración que la madre trabaja a turnos alternos de forma irregular para Osakidetza en régimen de sustituciones.

Critica el informe del Equipo Psicosocial de 19 de enero de 2017, puesto que carece del más mínimo rigor referente a la recogida de datos que le manifestaron los progenitores, cometiendo graves errores y omisiones, llegando a conclusiones condicionadas: en relación con la Sra. Alejandra , no es cierta la disponibilidad de los abuelos maternos y de sus hermanos, y obvia que la Sra. Alejandra ha trabaja en Osakidetza durante meses además de su trabajo habitual, sin tener en cuenta su amplio horario laboral; en relación con el Sr. Alexander , tiene el apoyo familiar de su madre y de dos tías, y que su pareja tiene acordado un sistema de casa-nido que se lleva a cabo en la vivienda familiar de DIRECCION003 ; en cuanto a los menores, el mayor requerimiento de Ignacio de estar con su aita ha sido solventada por la contratación de un trabajador en el comercio regentado por el Sr. Alexander , siendo que no manifiesta preferencias respecto a su situación, a diferencia de Isidro que demanda mantenimiento y estabilidad vital actual. Destaca del dictamen psicosocial que ambos progenitores impresionan de actitudes y aptitudes suficientes y adecuadas para el cuidado de los menores, expresan vinculación afectiva tanto con la figura materna como paterna y no presentan rechazo hacia ninguno de ellos. Por último, cuestiona que exista un desarrollo positivo de los menores en la convivencia exclusiva con la figura materna, ya que Isidro ha precisado tratamiento psicológico.

No se expone en qué va a perjudicar a los menores la convivencia con su padre.

A continuación el apelante desarticula los motivos invocados para mantener una guarda y custodia materna, acordada desde el Auto de Medidas Provisionales, ya que siempre ha solicitado una custodia compartida y el hecho de que se modifique la práctica del sistema sobre uno u otro domicilio no obsta a la guarda compartida, la situación personal del demandado se ha consolidado al afianzarse la relación sentimental, y ha contado desde marzo de 2018 con trabajador para su negocio en función de las necesidades que el Sr. Alexander tenga de atender a los menores, sin que haya dato alguno de que los menores no quieran pasar más tiempo con su padre.

Por último, señala el ejercicio abusivo de la progenitora custodia, que ha motivado una demanda de ejecución sobre, entre otros extremos, la adopción de común acuerdo de decisiones importantes que afectan a los menores y en concreto de la obligación de informar al padre de las cuestiones en torno a la salud y educación de los menores.

b).- Subsidiariamente para el caso de que se mantenga la custodia exclusiva, solicita la ampliación del régimen de visitas con la pernocta de los miércoles en el domicilio del padre y que puedan comer en su compañía los lunes y martes y que las visitas de fines de semana se inicien los viernes al mediodía. El uso de la vivienda por la actora se limite por un periodo no superior a dos años y se establezca una compensación por pérdida de uso a abonar al Sr. Alexander de 100 euros, y, por último, que la pensión de alimentos sea rebajada a 175 euros por cada hijo.

3.- La apelada Dña. Alejandra se opone al recurso de apelación interpuesto, sosteniendo que la custodia recaída en exclusiva a favor de la madre se ha venido desarrollando durante la convivencia de los progenitores, que no consta el horario laboral del padre y que la contratación de un trabajador lo ha sido para solventar las carencias apreciadas, ya que los menores echan en falta la figura paterna durante el régimen de visitas establecido, así como que la madre trabaja para Osakidetza principalmente en los periodos en que los menores están con su padre. El sistema de custodia compartida que propone el padre resulta perjudicial para los menores sin que haya quedado acreditado que puedan llevarse a cabo por la disponibilidad laboral del padre.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia de los menores: 1.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal' 2.- Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de la menor con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para la menor.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior de la hija menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan, entre ellas, el resultado de los informes psicológicos y la opinión expresada por el mayor de 12 años de edad.

3.- En este caso, no se discute el interés, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precise los menores Ignacio y Isidro , puesto que dicha valoración ha quedado expresamente recogida en el dictamen psicosocial de 19 de enero de 2017 ' ambos progenitores impresionan de actitudes y aptitudes suficientes y adecuadas para el cuidado de los menores' y 'los menores... expresan vinculación afectivas tanto con la figura materna como paterna' < folio 462 de autos> Pero lo importante es que de las presentes actuaciones no se deriva en forma alguna que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida sea perjudicial para los menores, ni se ha informado en contra del principio de coparentabilidad, ya que en dicho dictamen psicosocial recoge únicamente que ' teniendo en cuenta la situación de los menores, con un desarrollo de convivencia con la figura materna, se considera que el patrón de convivencia familiar con la madre y el entorno de ésta resulta más garante de cara a mantener el adecuado ajuste psicosocial de los menores' y ' permitiría mantener la estabilidad en sus hábitos cotidianos' < folio 462 v de autos> .

Abundando en esta afirmación, no consta en las presentes actuaciones que la guarda y custodia compartida sea perjudicial para el interés de los menores, por lo que revocamos lo resuelto en la sentencia de instancia.

Efectivamente el informe psicosocial de 19 de enero de 2017 viene a recoger que la madre es la figura de referencia principal de los menores, siendo que la situación convivencial actual ofrece a los menores estabilidad en sus hábitos cotidianos, pero también se recoge en el mismo que ambos menores tienen vinculación afectiva con ambos progenitores y valoran positivamente el contacto, comunicación y estancia con ambos, si bien Ignacio precisa que 'cuando va a casa de su aita lo que quiere es estar con su aita' 4.- Las principales causas para la adopción de una guarda y custodia materna han sido la que la cuidadora principal y figura de referencia de los menores es la madre, y la disponibilidad laboral del padre a los efectos de compatibilizar su jornada laboral con el cuidado de sus hijos en el régimen de guarda y custodia.

a).- En cuanto a que la madre ha sido y es la cuidadora y figura de referencia principal de los menores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 ha manifestado que no es relevante ni significativo para establecer la guarda y custodia compartida el hecho de que se haya desarrollado previamente una guarda y custodia monoparental aunque haya funcionado correctamente ni los cambios en los hábitos de rutina de los hijos, al decir: 'Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación ' que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores '. Nada más dice- En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.' b).- Por otro lado, no entorpece la guarda y custodia compartida la disponibilidad laboral del padre en relación con las atenciones y cuidados que debe prestar a sus hijos cuando estén en su compañía.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016 , y también la posterior de 12 de abril de 2016, se casa la sentencia que deniega la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos. Resuelve que ' Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días inter semanales' Además en el caso de autos, por un lado, ha quedado acreditado que el 16 de marzo de 2018 ha contratado a un trabajador para su negocio de DIRECCION005 < folio 787 de autos> y ello a los efectos que poder tener mayor disponibilidad presencial cuando le correspondan la estancia con sus hijos. Y, por otro, se ha practicado prueba en esta alzada relativo a los horarios laborales de la Sra. Alejandra cuando trabaja en régimen de sustitución y temporalmente en Osakidetza, realizando turnos de mañana, tarde y noche, durante el periodo de mayo a noviembre de 2018 en el Hospital de DIRECCION004 , en los términos y turnos que expresa el certificado de Osakidetza, a lo que debe sumarse su trabajo habitual de cuidado de ancianos en una residencia privada. Luego también la Sra. Alejandra tiene una amplia jornada laboral, precisando de apoyos familiares.

c).- No se aprecia impedimento derivado de la conflictividad en las relaciones personales de los progenitores, más allá de las habituales en estos casos, con inclusión de la presentación de demanda de ejecución sobre medidas paterno filiales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que ' En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento.

Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores', en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 ' Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor.



TERCERO.- Del régimen de desarrollo de la guarda y custodia compartida: 1.- Partiendo de la proposición en la modalidad de guarda y custodia compartida del padre D. Alexander , vamos a reinstaurar una guarda y custodia compartida semanal, con visitas del otro progenitor de un solo día entre semana, que, salvo acuerdo, será los miércoles, desde la salida del centro escolar o en su defecto a las 17 horas hasta las 20 horas, con regulación especial el día de los cumpleaños y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en la forma en que se dirá.

2.- El sistema de guarda y custodia compartida se efectuará en el domicilio de cada uno de los progenitores, si bien, de conformidad de conformidad con el art. 12 en los apartados 1, 4 y 5 de la LRFPV, se atribuye con carácter temporal de dos años, a la Sra. Alejandra el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en Bilbao, como progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos, y teniendo en consideración que el padre está viviendo con su actual pareja en una vivienda alquilada en el BARRIO000 de Bilbao.

La atribución delusoy disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Alejandra viene determinada por el art.

12.5 de la LRFPV que establece que 'deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantiene las circunstancias que la motivaron' El plazo de dos años se considera que es tiempo prudencial para que se proced a poner fin a la situación de condominio de la vivienda familiar y se procede bien a su venta a tercero o la adjudicación de la misma a alguno de los progenitores en el liquidación del régimen económico matrimonial.

3.-Pedida la fijación de unacompensación porpérdidadeuso, en el caso de su atribución a la Sra.

Alejandra , se estima su procedencia para el periodo en que se hace la atribución delusoy disfrute a LA Sra.

Alejandra , de conformidad con elart. 12.7 de la Ley 7/2015que establece que ' se fijará unacompensaciónpor lapérdidadelusoa favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja '.

Y dicho importe lo es atendiendo a lo pedido por el apelante Sr. Alexander , en relación con los recursos económicos de ambos progenitores y la valoración de rentas por alquiler de viviendas similares, por lo que se considera prudente y razonable unacompensaciónpor dicho concepto de 100 € mensuales.

4.- En cuanto al tema de los alimentos de los menores Ignacio y Isidro , son esencialmente los gastos escolares por su asistencia al Colegio DIRECCION002 , además de los habituales y propios de unos niños de su edad.

Por otro lado, en cuanto a los ingresos de ambos progenitores, consideramos que no han quedado debidamente justificados los recursos económicos del Sr. Alexander por obtiene por la exploración de su negocio de DIRECCION005 en el DIRECCION000 de Bilbao, cuya disponibilidad y facilidad probatoria le incumbían, en virtud del art. 217 de la LEC , si bien reconoce que ascienden a 1.500 euros mensuales.

Por el contrario la Sra. Alexander tiene ingresos reconocidos de 900-1000 euros por su trabajo en el sector privado y además en esta alzada se han acreditado nóminas por importe de 13.658,37 euros durante el año 2018 por su trabajo de sustituciones en el Hospital de DIRECCION004 , con un promedio de 1.138,20 euros mensuales durante el año 2018.

Por ello acordamos que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de sus hijos, ambos progenitores aporten por igual para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos que puedan domiciliarse, que consideramos que prudencialmente deben serlo en la cantidad propuesta de 150 euros por cada progenitor, siendo por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios de los menores.



CUARTO.- De las costas procesales: No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia, en virtud del art. 394 y 398 de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alexander , representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristobal, contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 229/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: 1.- Acordar que la guarda y custodia de los menores Ignacio y Isidro sea compartida por periodos semanales entre Dña. Alejandra y D. Alexander , realizándose el cambio de custodia los viernes a la salida del centro escolar o en su caso a las 17 horas cuando no haya clases.

2.- Los menores Ignacio y Isidro estarán con el progenitor con quien no pase la semana, un día entre semana, que, a falta de acuerdo, será los miércoles, desde la salida del colegio, o, en su caso, las 17 horas hasta las 20 horas.

3.- Los días de cumpleañosde los menores y de sus padres y hermanos, así como el día de Reyes, el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable.

4.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán en periodos iguales en los términos señalados en la sentencia de instancia, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir, en los años pares a la madre y en los impares al padre, quedando en suspenso el régimen de custodia establecido, que se reanudará una vez finalizado el periodo vacacional.

5.- El domicilio familiar sito en Bilbao, CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 con su mobiliario y ajuar se atribuye a la madre Dña. Alejandra por el plazo de dos años, debiendo abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministro y los tributos y las tasas e impuestos de devengo anual.

6.- Se fija en la cantidad de 100 euros mensuales lo que debe abonar Dña. Alejandra a D. Alexander por pérdida del uso de la vivienda familiar.

7.- Los gastos ordinarios básicos de los menores serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento, acordándose además que tanto Dña. Alejandra como D. Alexander ingresen por igual, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria abierta a nombre de los menores, la cantidad 150 euros mensuales para cubrir los gastos fijos de los menores que puedan domiciliarse.

8.- Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a Alexander el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1681 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 10 de junio de 2019 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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