Sentencia CIVIL Nº 929/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 581/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000929/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 310/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 581/2019, en los que aparece como
parte apelante-demandante, Victoriano , representado por el Procurador de los tribunales, LUIS JAVIER CELMA
BENAGES, y asistido por el Letrado JOSÉ ANTONIO MILLÁN CALVO; y como parte apelada-demandado, Juan
Carlos representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SONIA GARCIA DE VAL y asistido por el Letrado
D. JOSÉ SEOANE PERNAS; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de marzo de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Victoriano contra D. Juan Carlos , en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo al demandado del abono de la suma reclamada, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 11 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Ejercitó la actora en la presente causa acción con fundamento en la fianza contra el fiador de una obligación expresada en un contrato de reconocimiento de deuda. La demandada alegó que la causa de la obligación era la continuación de su hermano en la relación de agencia con el actor mientras pagaba la deuda reconocida, que el demandado no había renunciado a su derecho de excusión del deudor principal, que no se había acreditado que el deudor principal no pudiera hacer frente a la deuda y que la fianza se había extinguido por novación de la obligación principal en virtud de documento de 10 de agosto de 2016, al variar tanto el porcentaje de la comisión destinada al pago de la deuda como la renuncia expresa realizada por su hermano a la indemnización que le correspondiera como agente en caso de extinción del contrato; también invocó la extinción de la fianza por imposibilidad de cumplimiento de la obligación principal pues el pago de la deuda reconocida se realizaba con una parte del importe de las comisiones percibidas por el deudor principal por la venta de las mercancías del actor.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

La actora formuló recurso de apelación fundada en: - El error en la valoración de la prueba en cuanto no existe un reconocimiento de deuda, sino dos, de los cuales solo uno es objeto de afianzamiento por el demandado. Que el deudor principal perdió el beneficio del plazo por incumplimiento de la obligación de devolverla mediante pago fraccionado la deuda reconocida, y que fue condenado al pago de la totalidad de la deuda.

- Que no existe novación de la deuda principal, ni, por tanto, extinción de la fianza en cuanto la única novación es la que obra en el documento de 10 de agosto de 2016 que afecta al segundo de los reconocimientos de deuda de fecha julio de 2019, no al primero.

- Que el demandado al tiempo de la celebración del acto de conciliación instado no señaló bienes del deudor y, por ello, no puede oponer la falta de excusión de los bienes del deudor principal.

- Finalmente interesa no se le impongan las costas de la instancia.

La demandada mantiene la confusión de las deudas invocada, la existencia de una novación extintiva, la falta de excusión de los bienes del deudor y la necesidad de imponer costas a la actora.



SEGUNDO. - Hechos probados De la prueba documental practicada resulta acreditado que: A resultas de las relaciones derivadas de actuar D. Alfonso como agente del actor se contrajo una deuda de aquel con este de 239.800 euros.

Para saldarla se redactaron dos documentos idénticos, de fecha 31 de marzo de 2014 y 1 de julio de 2019 destinados a producir sus efectos sucesivamente en el tiempo. En ellos se reconocía por D. Alfonso la deuda y se ofrecía a pagarla con la deducción del 60% del importe de las comisiones que este obtenía como agente del actor.

El reconocimiento de deuda fechado el 31 de marzo de 2014 lo era por un importe de 120.000 euros y contenida el pacto de que el ahora demandado, D. Juan Carlos , hermano de D. Alfonso , avalaba 'el reconocimiento de esta deuda y se comprometía, en caso de impago de su hermano, a asumir el pago de la citada deuda, en las mismas condiciones del anterior'.

El segundo reconocimiento está fechado el 1 de julio de 2019 lo era por 119.800 euros y no estaba afianzado por el demandado.

En fecha 10 de agosto de 2016 el actor y D. Calixto suscriben un nuevo documento en el que manifiestan de una parte: 'Que con fecha uno de julio de 2019 -tachado el nueve y sustituido autógrafamente por un cuatro-, en Zaragoza firmaron un reconocimiento de deuda'.

'Que con fecha de hoy se modifica la estipulación segunda en el sentido de que a partir del día uno de magos de 2016 la cantidad serán del 70% para el pago de la deuda, y el 30% para D. Calixto '.

'Que en el caso de por parte de D. Calixto se incumpla las condiciones firmadas el día uno de julio de 2016 en Zaragoza o de esta de 10 de agosto de 2016 D. Calixto , cesará de trabajar como representante en este caso, sin ninguno tipo de indemnización'.

Esta modificación contractual se aplicó al menos en la mensualidad de agosto de 2016.

El actor, por burofax de fecha 20 de septiembre de 2016, tras el examen de los incumplimientos a lo pactado por el deudor principal D. Calixto , reclamó al demandado el cumplimiento de la obligación afianzada. Por burofax de 26 de octubre de ese año, el demandado manifestó su disconformidad con la cuantía de la deuda avalada.

En 16 de noviembre de 2016 se celebró acto de conciliación para el reconocimiento y pago de la deuda instado por el actor que concluyó sin avenencia.

Entablado juicio ordinario nº 991/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Zaragoza por el ahora actor contra D. Calixto , dirigido a la condena al pago de la deuda existente entre los mismos al tiempo de la demanda y cifrada en 195.400 euros, se dictó con fecha 27 de julio de 2017 sentencia de condena a la indicada suma. La misma es firme.

Entablada demanda ejecutiva contra D. Calixto , la misma resultó infructuosa en orden a la obtención de bienes y derechos para hacer pago de la misma por no hallárselos mismos y por existir embargos preferentes sobre su salario al menos hasta el año 2020.

Con fecha 20 de marzo de 2018 se interpone la presente demanda.



TERCERO. - Error en la valoración de la prueba Dos son, a juicio del actor, los hechos que no han sido correctamente valorados por el juez a quo: De una parte, la existencia de dos reconocimientos de deuda, no sucesivos ni atientes a la misma cantidad, sino que la deuda originaria -239.800 euros- fue instrumentada en dos reconocimientos de deuda con fechas marzo de 2014 y julio de 2019. Este hecho ni siquiera parece ser cuestionado en la contestación a la demanda.

Obran en autos los dos documentos de reconocimiento, solo el fechado en marzo de 2014 es afianzado por el demandado. Que la suma de ambos era la deuda mantenida como debida por D. Calixto . La resultante tras el proceso viene de la no negación de la misma por el demandado y de la condena en sentencia de fecha 27 de julio de 2017 a D. Calixto -195.400 euros-. La misma deviene de deducir a la inicial la cantidad invocada por la demandada la abonada por D. Calixto .

Por ello, son dos y no uno los reconocimientos de deuda. No consta la fecha real en la que se otorgaron, pero al menos debieron serlo el de julio de 2019 en momento anterior a agosto de 2016, pues la referencia al mismo es inequívoca, aunque se corrija autógrafamente la fecha del mismo 1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2014.

El segundo hecho es la existencia de una novación de la obligación principal reconocida en el documento de marzo de 2014 operada por aquel documento de 10 de agosto de 2016. En los términos narrado en el relato de hechos, aumento del porcentaje de la comisión de la agencia dirigido a su pago y la sanción de su incumplimiento con la resolución contractual del contrato de agencia sin indemnización.



CUARTO. - Extinción de la fianza Sostiene la demandada que la deuda afianzada se estructuraba sobre la base del mantenimiento de la relación de agencia para con sus comisiones hacer pago de la misma y que la causa de la fianza era para el demandado, que D. Calixto siguiera disponiendo de trabajo y medios de vida.

Estas alegaciones no pueden ser reconocidas, el demandado afianzó una obligación cuyo incumplimiento le acarrearía a su hermano la pérdida del plazo. El incumplimiento de las condiciones pactadas, pago parcial del 60% de su comisión mensual, fue incumplido y tal incumplimiento fue sancionado judicialmente con la condena al pago de la cantidad total debida de la que la demandada solo había afianzado una parte. Por ello, la fianza no se extinguía por el incumplimiento por el afianzado de su obligación principal, sino que precisamente devino exigible si este no podía hacer frente a la deuda.

Alega el demandado que el documento de fecha 10 de agosto de 2016 supone una alteración o modificación de la deuda que determina la extinción de la fianza.

En el mismo, que no fue suscrito por el demandado, se fijan dos nuevas obligaciones que fueron aplicadas tanto al segundo, como al primer reconocimiento de deuda: 'Que con fecha de hoy se modifica la estipulación segunda en el sentido de que a partir del día uno de agosto de 2016 la cantidad será del 70% para el pago de la deuda, y el 30% para D. Calixto '.

'Que en el caso de por parte de D. Calixto se incumpla las condiciones firmadas el día uno de julio de 2016 en Zaragoza o de esta de 10 de agosto de 2016 D. Calixto , cesará de trabajar como representante en este caso, sin ninguno tipo de indemnización'.

Ninguna de ellas supone una ampliación del plazo, por tanto, la consecuencia no será la extinción de la fianza sino, conforme a la doctrina emanada de las STS nº 77/2014, de 3 de marzo y 392/2014, de 16 de julio, su inexigibilidad al fiador.

De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros.

Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC , en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad.

En el presente supuesto, el aumento de la cantidad destinada al pago de la deuda reconocida -del 60% al 70% del importe de las comisiones-, en modo alguno hacía la obligación del fiador más gravosa, por el contrario, contribuía a su más rápida satisfacción.

Respecto a la extinción de la relación de agencia, esta consecuencia no ha acreditado que perjudicase al demandado, el cual, tras acaecer, lo que debía conocer al menos con la conciliación de noviembre de 2016, nada manifestó al respecto.

De otra parte, la indemnización por clientela en el contrato de agencia tiene mera naturaleza patrimonial 'dada su naturaleza la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial' ( STS nº 404/2015, de 9 de julio). Otro tanto cabe decir de la indemnización por daños y perjuicios.

En consecuencia, la demandada, al margen del pacto entre agente y empresario, podía haber ejercitado, por subrogación, las acciones que tuviera por conveniente para disminuir el importe de la cantidad por la que debía responder en concepto de fiador, pero en modo alguno podía instar la nulidad de la fianza por la existencia de nuevas condiciones u obligaciones que no le afectaban.

El art. 1851 del CC cuya finalidad es proteger el derecho de repetición del fiador contra el deudor principal no es aplicable al caso concreto, sino que la norma decisiva para resolver el conflicto es el art. 1827 del CC, en cuanto la fianza no se extendía a las obligaciones más gravosas impuestas al deudor principal.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



QUINTO. - Derecho de excusión Mantiene el apelado que no ha existido excusión de los bienes del deudor.

Ciertamente, el demandado al tiempo del acto de conciliación -noviembre de 2016- podía y debía haber señalado bienes del deudor principal para evitar su responsabilidad. No lo hizo y, por ello, conforme a la doctrina del Alto Tribunal ( STS 3 de octubre de 2985 y 30 de noviembre de 1984) ha de responder de la obligación garantizada.

A mayor abundamiento, condenado el deudor principal al pago de la totalidad de la deuda, 195.400 euros, seguida contra el mismo ejecución judicial no pudieron encontrarse bienes y derechos susceptibles de realización y el único derecho existente sus salarios estaba embargado al menos hasta 2020. Por ello, la invocación del beneficio de excusión ha de ser rechazada y, en consecuencia, estimada íntegramente la demanda.



SEXTO. - Costas procesales Las costas de la instancia se rigen por el art. 394 de la LEC. La estimación íntegra de la misma determina su imposición al demandado vencido.

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia de 12 de marzo de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de condenar a la demandada al pago a la actora de 75.600 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin especial declaración de las de la apelación.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.