Sentencia Civil Nº 93/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 472/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 472/2004

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 42/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A N ú m. 93/05

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 42/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de DIRECCION000 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS, contra Dª. Lorenza ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Diciembre de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la DIRECCION000 DE LA LOCALIDAD DE CERDANYOLA DEL VALLÉS contra Dña. Lorenza y estimando parcialmente la Reconvención formulada por ésta, debo declarar la obligación de la citada demandada principal de ceder la superficie de 2,25 metros cuadrados que conforman parte del patio de luces comunitario pero de uso exclusivo de la misma, debiendo permitir en consecuencia la instalación en el citado espacio o superficie de la caja o hueco del ascensor comunitario que debe ser instalado, percibiendo a tal fin de la comunidad actora una compensación económica de 9.000 euros y haciéndole expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios que ha dado inicio al pleito iba dirigida a que se declarara la obligación de la propietaria del piso entresuelo puerta tercera de ceder un espacio de 2,25 m2 del patio de luces para la instalación del ascensor, concediéndose una indemnización por la restricción del uso del meritado patio que fija en 1.352,28 euros.

La sentencia de instancia desestima los motivos de oposición articulados por la demandada, afirma la legitimación activa de la Comunidad, declara la naturaleza común del patio de luces y respecto a la impugnación de los acuerdos adoptados en Juntas de de 18 de noviembre , 20 de enero y 13 de febrero de 2000 formulada por la demandada en vía reconvencional, la desestima por entender que no se ha verificado en tiempo y forma afirmando que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH.

Respecto a la compensación económica, rechaza la ofrecida por la Comunidad otorgando 9000 euros, cantidad menor a la de 17.039 euros pretendida por la Sra. Lorenza de forma subsidiaria a través de su reconvención.

SEGUNDO.- Recurren ambas partes.

La Comunidad porque estima excesiva la cantidad a percibir por la demandada reiterando que el justiprecio indemnizatorio por la desafectación del uso y disfrute es de 1352,27 euros.

El recurso formulado por la Sra. Lorenza combate la sentencia por entender en primer lugar que es incongruente al separarse de la "causa petendi" y no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, y a continuación reproduce todos los motivos de oposición a la demanda expuestos en su escrito de contestación.

Reitera la falta de legitimación activa de la Comunidad, la naturaleza privativa del patio de luces, la infracción del articulo 17.1º LPH, y niega la caducidad de la acción por entender aplicable al presente supuesto los artículos 4.3 y 6.3 del CC para finalmente alegar indefensión al no haberse admitido la prueba pericial caligráfica dirigida a acreditar la falsedad del quórum consignado en las actas.

De forma subsidiaria estima insuficiente el importe de 9000 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios irrogados. Finalmente discrepa del pronunciamiento sobre costas y entiende que la demanda y la reconvención han sido parcialmente estimadas por lo que no es procedente la condena en costas al actor reconvencional.

TERCERO.- Efectivamente, a tenor de la Escritura de División de Finca en Propiedad Horizontal el total edificio viene compuesto por dos escaleras que tienen su entrada por la CALLE000 , NUM000 y CALLE001 NUM001 contando cada bloque de un local B con un coeficiente de 11,60 y 24 viviendas con coeficiente 1,60 % cada uno (folio 173). Sin embargo de este hecho no puede derivarse la falta de legitimación activa que la recurrente pretende.

Es común en estos casos de varias escaleras integradas en un mismo inmueble que cada una de ellas -para facilitar el funcionamiento de la vida comunitaria ya de por si complicada- forme una comunidad a los sólos efectos del uso, disfrute y gestión de los elementos comunes privativos de cada una de ellas, así como para el pago de los gastos exclusivos, acordándose en esta línea que cada Comunidad se reúna y tome sus acuerdos en la forma que determinan los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal eligiendo cada una un Presidente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como expresa la sentencia recurrida, ha venido a bendecir esta conducta de facto otorgando legitimación a la Comunidad de Propietarios de este modo disgregada de la matriz en la que se integra jurídicamente pero de la que se desliga de facto para otorgar una mejor operatividad y mayor agilidad en la llevanza de los asuntos comunitarios lo que supone un beneficio para los integrantes de la Comunidad al facilitar la toma de decisiones en el marco de la legalidad vigente.

Así ha ocurrido en el caso de autos y ha sido aceptado por todos los comuneros incluida la recurrente, como lo demuestra el hecho de contar ambas comunidades con un presidente diferenciado y un libro de actas separado en el que consignar los acuerdos relativos a la gestión de cada una de las comunidades desde 8 de enero de 1975, por lo que la excepción de falta de legitimación activa debe ser rechazada. Debiendo subrayarse que desde que la Sra Lorenza adquirió su vivienda, 15 de enero de 1982, todos los acuerdos han sido adoptados unicamente por los propietarios del edificio de la C/ CALLE000 NUM000 .

En coherencia con lo expuesto no cabe apreciar irregularidad alguna en el acta de 18 de noviembre de 2000 pues la corrección efectuada en las cuotas de participación responde exclusivamente a la finalidad de adecuar la toma de decisiones comunitarias a la legalidad vigente, pues si como se ha dicho; en la práctica cada uno de los bloques ha actuado de forma independiente, para que los acuerdos por escalera puedan tomarse en base 100 se hace preciso multiplicar por 2 los coeficientes que la escritura atribuye a las viviendas de ambos bloques. Así el local de la CALLE000 , NUM000 tendrá un coeficiente de 23,20 y cada una de las 24 viviendas un coeficiente de 3,20%.

Tampoco se advierte la incongruencia de carácter omisivo denunciada por la recurrente pues la sentencia que se recurre es clara precisa y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y decide sobre todos los puntos litigiosos o controvertidos tal y como exige el artículo 218 LEC el cual mantiene la fórmula del artículo 359 de la LEC de 1881. Partiendo de la interpretación jurisprudencial que de la incongruencia viene haciendo nuestra jurisprudencia debemos indicar que el fallo de la sentencia proporciona adecuada respuesta a lo peticionado guardando en concreto, y dado que en este específico punto sitúa la infracción el recurrente, una esencial correlación con el "petitum" formulado en la demanda.

CUARTO.- Impugnación de los acuerdos de fechas 18 de noviembre de 2000, 20 de enero de 2001 y 13 de febrero de 2001.

Según consta documentado en autos, en Junta celebrada el 18 de noviembre de 2000 a la que asistió un técnico de la Empresa de Ascensores ZENNER, la Comunidad acordó establecer el servicio de ascensor por estimarse necesario dada la edad y condiciones físicas de algunos comuneros alcanzándose el acuerdo con 13 votos a favor y 7 en contra de los presentes entre los que se encontraba la Sra Lorenza , y de los ausentes se obtuvo conformidad por escrito de los propietarios del NUM002 , ático NUM003 , ático NUM004 entresuelo NUM005 sin que el resto manifestara su oposición por lo que se aprobó la instalación. A la citada junta compareció el hijo de la Sra Lorenza quien votó desfavorablemente al acuerdo de instalación del ascensor.

Los diferentes departamentos que integran la escalera de entrada por la CALLE000 número NUM000 se reunieron nuevamente el 20 de enero de 2001 y en Junta extraordinaria de Propietarios adoptaron por 18 votos a favor y 7 en contra el acuerdo definitivo de instalacion del ascensor estando presente el hijo de la Sra Lorenza quien mostró su oposición a la ocupación de parte del patio de luces que, dijo, "disfruta su madre".

El 13 de febrero de 2001 se convocó nueva junta en la que se ratificaron y completaron los acuerdos alcanzados en las dos anteriores y se acordó por unanimidad de todos los presentes entre los que se encontraba la Sra Lorenza que los gastos para establecer el ascensor y los de mantenimiento serían sufragados sólo por aquellos vecinos que votaron a favor.

Los motivos de impugnación consignados por el apelante inciden de nuevo en la falta de legitimación de la Comunidad para convocar una junta con la finalidad pretendida, en la falta de convocatoria de los 48 vecinos que integran la totalidad del edificio que forma una única unidad registral y en la alteración de los coeficientes, anudando a todo ello la nulidad radical del acuerdo adoptado. También niega que los ausentes manifestaran por escrito su conformidad pues estima como tales los propietarios de la DIRECCION000 .

Acerca de lo expuesto deben reproducirse aquí las consideraciones antecedentes, así como las expuestas en la sentencia recurrida, debiendo incidirse en el hecho de que la impugnación del acuerdo de 18 de noviembre de 2000 adoptado con el voto en contra de la recurrente manifestado a través de su hijo y también de los adoptados en las posteriores Juntas de 20 de enero de 2001 y 13 de febrero de 2001, es extemporánea al haber transcurrido con exceso el plazo de un año legalmente previsto para ello en el artículo 18 de la LPH cuando se trata de acuerdos o actos contrarios a la ley o a los estatutos, y sin que resulten de aplicación la nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 6.3 CCi, pues no nos encontramos ante un acto contrario a normas imperativas o prohibitivas, presupuesto sobre el que descansa su aplicación, ni la previsión del artículo 4.1 CC en relación con los artículos 1300 y 1301 CC, preceptos estos últimos que en cualquier caso hacen referencia a un supuesto vicio en el consentimiento prestado por la Sra Lorenza que ni siquiera fue alegado en la instancia, lo que impide que pueda ser analizado ahora en la alzada por vedarlo las normas rectoras de la apelación.

QUINTO.- Resta por último fijar la naturaleza del patio de luces afectado por la instalación del ascensor y cuya ubicación según se refleja en el acta de fecha 18 de noviembre y se desprende de las fotografías obrantes en autos debe pasar necesariamente por él, pues de la naturaleza que se le asigne dependerán los criterios para su indemnización.

La sentencia de instancia parte de la naturaleza común del referido elemento sobre el que tiene conferido un uso exclusivo la Sra Lorenza y, considerando la privación de ese uso y disfrute que no afecta a la totalidad del patio sino que se circunscribe a una superficie de 2,25 mts2 así como las molestias, fija en 9.000 euros el justiprecio indemnizatorio.

Conforme al art. 396 C.c. el patio de luces se presume comunitario salvo que de los títulos de propiedad o de otros datos se desprenda de forma inequívoca que es privativo, en propiedad o en uso. La desafectación de servicios y elementos comunes sólo se puede llevar a cabo, de forma originaria, mediante la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal (constitución estatutaria de la comunidad) y, de forma derivada, mediante acuerdo unánime de todos los comuneros.

En este contexto, de los autos se desprende que no se ha producido ni uno ni otro tipo de desafectación:

a) La inscripción de la escritura de obra nueva de 22 de mayo de 1973 (folio 154) describe todos los pisos haciendo constar el número de metros cuadrados de superficie útil y la existencia de dos terrazas cuya dimensión es variable siendo en unos mayor que en otros.

b) la superficie de la vivienda de la recurrente comparada con la de los restantes pisos entresuelo no es exactamente la misma existiendo una ligera oscilación. Así la entidad dos tiene una superficie util de 79 metros cuadrados y dos terrazas de 59 metros cuadrados, la tres de 78 metros cuadrados y dos terrazas de 11 metros y 2 decímetros cuadrados, la cuatro de 70 metros cuadrados con dos terrazas de 59 metros 17 decímetros cuadrados, la cinco de 81 metros 69 decímetros cuadrados, la seis de 80 metros cuadrados y dos terrazas de cincuenta y ocho metros sesenta y dos decímetros cuadrados. Todas ellas tienen el mismo coeficiente de participación.

c) se constata que en ningún caso se hace mención en la escritura pública de que los propietarios de los bajos tengan atribuida la propiedad o el uso en exclusiva de la mitad del patio de luces.

d) Además, la Sra. Lorenza acudió a la junta de 13 de febrero de 2001 convocada como en el acta se expresa (folio 20 a 22), para precisar los acuerdos adoptados en las juntas de fecha 18 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 en el sentido de que "todos los propietarios de los pisos entresuelo 2º, entresuelo 3º, entresuelo 4º, 1º,1º,1º,2º 1º,5º y 2º 3º que se opusieron a la instalación del ascensor no deberán satisfacer pago alguno del mismo, ni de instalación ni de mantenimiento, aceptando dichos propietarios que, en consecuencia no podrán hacer uso del mismo, instalando en el aparato elevador algún tipo de llave o sistema que sólo permita el uso por los que han aceptado y sufragaran la instalación", precisión que se adoptó por unanimidad de todos los asistentes incluida la Sra. Lorenza . Lo que lleva a entender que se admitió el carácter común del patio que iba a ser parcialmente ocupado por el cajetín del ascensor cuando la discrepancia se centraba exclusivamente no tanto en la existencia por parte de alguno de los disidentes de un derecho de propiedad del patio de luces sino con base en el coste de la instalación y su no uso.

No puede por tanto pretenderse que la expresión "dos terrazas" incluya la titularidad del suelo y vuelo del patio interior por parte de la Sra Lorenza pues a pesar de la tolerancia de la comunidad sobre el uso, no puede esgrimir título de propiedad sobre él al no constar desvirtuada la presunción del artículo 336 CC.

Ello sentado y en cuanto a la determinación de la indemnización procedente se comparten las consideraciones expuestas en la resolución recurrida. Aún cuando parece evidente que la instalación de un servicio común de esta naturaleza también beneficia a los pisos situados en el entresuelo, pues les permiten en un futuro el uso del ascensor, deben ponderarse todos los inconvenientes que la nueva situación sin duda va a generar a la Sra. Lorenza quien, además de ver reducido el espacio hasta ahora totalmente disponible, lo que es fácilmente representable a través de las fotografías que constan unidas a las actuaciones, vendrá obligada a soportar el ruido del ascensor, la pérdida de luz y ventilación, y a permitir el acceso al patio para la realización de labores de mantenimiento y limpieza. Consideradas todas las circunstancias reseñadas, los criterios de valoración expuestos por el perito de la actora no pueden acogerse pues se limita a valorar la superficie afectada.

Resulta en cambio acertado el cálculo basado en la estimación de la pérdida de valor que la instalación del ascensor supone en cuanto reduce el espacio útil disponible para la recurrente al quedar inservible o inutilizada, para la propietaria que gozaba del uso exclusivo hasta la fecha, la zona que va a ser ocupada por el ascensor y que se concreta en la superficie de 2,25 metros cuadrados. Considerado lo expuesto, no obran en autos razones que lleven a alejarse de la valoración efectuada por el Juez de Instancia quien pudo a través del reconocimiento judicial alcanzar un conocimiento completo de la zona afectada.

Resta únicamente abordar el pronunciamiento sobre costas que es objeto de apelación por la Sra. Lorenza . La sentencia recurrida impone a la demandada las costas causadas en el procedimiento. Razona que pese a haberse acogido la pretensión de compensación económica contenida en la reconvención la condena es procedente por cuanto la pretensión principal de nulidad de los acuerdos era manifiestamente extemporánea por hallarse caducada la acción. Ciertamente el principal argumento reconvencional iba dirigido a obtener la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados, sin embargo atendida la insuficiencia de la valoración de los perjuicios realizada por la Comunidad al considerar únicamente la superficie afectada, es lógico que la Sra. Lorenza no aceptara el justiprecio ofrecido por la Comunidad y por lo tanto aparece fundada su oposición a la demanda en ese concreto punto lo que unido a la evidente vinculación que existe entre las pretensiones deducidas por las partes en sus escritos y al hecho de que se produce una estimación parcial en ambas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso formulado por la parte demandada y actora reconvencional Sra. Lorenza no procede efectuar declaración sobre las costas derivadas de su recurso y desestimada la impugnación formulada por la Comunidad las costas causadas por su impugnación deben ser impuestas al impugnante todo ello conforme dispone el artículo 394 en relación con el 398 LEC.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lorenza y desestimada la impugnación formulada por la DIRECCION000 de Cerdanyola contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el juez de primera instancia numero 6 de Cerdanyola del Valles en autos de procedimiento ordinario número 42/2003 debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia imponiendo las de la impugnación al impugnante y sin efectuar especial declaración respecto a las derivadas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.