Sentencia Civil Nº 93/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 641/2005 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00093/2006

SENTENCIA NUM 93

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACTAL.:

D. Mariano Zaforteza Fortuny.

MAGISTRADOS:

D. Mateo Ramón Homar.

D. Jaume Massanet Moragues.

Palma de Mallorca, a tres de marzo de dos mil seis.

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VISTOS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio divorcio contencioso, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 318/05 , rollo de Sala nº 641/05, entre partes, de una, como demandante-apelante, don

Fernando, representado por el Procurador don José Francisco Bujosa Socias y

asistido por la Letrada doña Juana María Mercadal Mayol, y de otra, como demandado-apelado,

doña María Dolores, representada por el Procurador don Carlos Ginard Nicolau y

asistida por el Letrado don Sebastián Barceló Vidal; siendo parte en este trámite el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 29 de julio de 2005, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bujosa Socias en nombre y representación de don Fernando frente a doña María Dolores; debo declarar y declaro: 1º) Disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 24 de agosto de 1996 en Palma de Mallorca. 2º) Que se atribuye a doña María Dolores la guarda y custodia de los hijos comunes; manteniendo ambos progenitores la patria potestad. 3º) Que en concepto de pensión alimenticia de sus hijos, el Sr. Fernando pagará mensualmente a la Sra. María Dolores la suma de 360 euros mensuales para los pequeños ingresándola por anticipado y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la preceptora designe a tal efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el 1º de año y sin necesidad de que medie requerimiento, en función de las variaciones que experimente el IPC. Ambos progenitores compartirán por mitad los gastos extraordinarios. 4º) Régimen de visitas: el padre podrá tener consigo los hijos de acuerdo con el siguiente régimen: Todos los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su caso desde las 17 horas, a las 20 horas. Fines de semana alternos desde las 11 horas a las 20 horas, el sábado y domingo, con igual horario. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, sin que los menores pernocten en el domicilio paterno hasta que aquel disponga de una vivienda distinta de un centro de acogida. Eligiendo los períodos a disfrutar el padre los años pares y la madre los años impares. Cuando se disponga de una vivienda el régimen de visitas de los fines de semana alternos se extenderá desde las 17 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo manteniéndose inalterables las del martes y jueves. El lugar de recogida y de devolución será el punto de encuentro que se encuentre más próximo al lugar del domicilio de aquellos, a salvo de los días en los que la recogida pueda operar en el centro en el que cursan sus estudios. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, la cual solicitó que, con revocación parcial de aquella resolución, cese la obligación del señor Fernando de pagar alimentos. Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la demandada, ambos interesaron que se confirme la sentencia apelada por el actor. Una vez recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 22 de febrero del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Fernando, al apelar la sentencia dictada en primera instancia, combatió tan sólo uno de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la misma -los cuales han sido literalmente transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución-, concretamente aquél por el que se impuso a don Fernando el pago de una pensión alimenticia por importe de 360 euros mensuales y en beneficio de sus hijos menores, decisión frente a la cual la parte recurrente interesó que se declare extinguida la pensión alimenticia en su día fijada en la sentencia de separación y no se imponga, por consiguiente, pago alguno por este concepto al actor apelante. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de doña María Dolores expresaron su discrepancia con ese pedimento y solicitaron que se confirme lo resuelto por el Magistrado "a quo" acerca de ello.

SEGUNDO.- En orden a dilucidar la controversia sometida al conocimiento de esta Sala en el presente proceso, resulta adecuado precisar que en fecha 23 de octubre de 2001 se dictó sentencia de separación conyugal respecto a don Fernando y doña María Dolores - quienes habían contraído matrimonio en 1996 y tienen dos hijos comunes, nacidos en 1997 y 2000-, fijándose en aquella resolución la cantidad de 60.000 pesetas mensuales como pensión que el padre debía abonar para contribuir a los alimentos de sus hijos menores. Cuando interpuso demanda de separación, la representación del señor Fernando instó, entre otros pedimentos, que se declarase el cese de la obligación del pago de alimentos, tanto ordinarios como extraordinarios, dada la mala situación económica de aquél. Esa petición fue rechazada por el Juez de primera instancia, quien, en síntesis, entendió que no se daba causa de extinción de la pensión en su día señalada porque en el momento la separación el señor Fernando percibía unos ingresos de 1.500 euros mensuales y si ahora se encontraba sin trabajo y percibía tan sólo 288'79 euros en concepto de pensión contributiva era debido únicamente a su propia voluntad, aparte de que el actor no había acreditado la imposibilidad de obtener nuevo empleo. En contraposición con esos argumentos, la parte apelante comparó la situación económica del señor Fernando cuando se decretó la separación conyugal con la existente al solicitar el divorcio, resaltó que aquél no puede conseguir un empleo porque es invidente, arguyó que al mismo le es imposible pagar 360 euros mensuales de pensión, y aseveró que la pérdida del empleo no estuvo motivada para causar a propósito una reducción o extinción de la pensión alimenticia. La parte demandada apelada señaló que el planteamiento de la recurrente es erróneo, que la madre no puede por sí sola mantener a los niños, que el progenitor carece de trabajo por su culpa, que los hijos no tienen por qué pagar las consecuencias de ello, y que el señor Fernando tiene posibilidades de obtener trabajo.

Antes esas enfrentadas posturas, conviene tener presente que la patria potestad se halla regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , en los que se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos (así, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1994 ), de manera que la jurisprudencia del Alto Tribunal, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9, y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (sentencia de 12 de febrero de 1992 ), habiendo declarado además el Tribunal Supremo en esta línea que no debe olvidarse el "interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 CC ) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno- filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor" (sentencia de 17 de septiembre de 1996 ). Además de ello, ha de recordarse lo establecido en los artículos 154 y 160 del Código Civil respecto a los deberes y facultades de todo titular de la patria potestad en orden a velar por su hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, así como lo preceptuado en los artículos 142, 143, 145, 146, 147, 90 C), 92 y 93 del Código Civil , de los que se desprende, en lo que concierne al debate litigioso sometido a este Tribunal en el presente pleito, que todo titular de la patria potestad está obligado a alimentar a sus hijos, que ello debe abarcar el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica y la educación e instrucción de los menores, que ese deber se tiene que cuantificar en función de las necesidades de los alimentistas y de los medios económicos de sus progenitores, que entre éstos debe distribuirse la obligación de modo proporcional a su caudal respectivo y que la determinación de dicha cuestión ha de estar presidida por el interés de los menores.

Pues bien, después de analizar las pruebas aportadas a estos autos, se constata que cuando se decretó la separación conyugal de los litigantes, el señor Fernando, que es invidente, trabajaba como vendedor de cupones de la ONCE y percibía unos ingresos de 1.500 euros mensuales aproximadamente, pero esas circunstancias cambiaron con posterioridad, porque, según reconoció el propio señor Fernando y se desprende de la documental incorporada al procedimiento, aquél causó baja de su relación laboral con la ONCE en fecha 22 de abril de 2003, baja que fue debida a la dimisión tácita por parte del trabajador, después de múltiples incidencias (como ausencias prolongadas al trabajo, cumplimiento de períodos de sanciones disciplinarias de empleo y sueldo, y múltiples periodos de I.T.), es decir, que el señor Fernando perdió su puesto de trabajo -y, consiguientemente, su remuneración- debido a su propia voluntad, habiendo reconocido en el acto del juicio que se dio de baja en la ONCE antes de saber si se le concedía una incapacidad que había solicitado y que posteriormente le fue denegada. A raíz de ello, el actor percibe únicamente 288'79 euros como beneficiario de una pensión no contributiva y, después de haber abandonado la vivienda que tenía arrendada, vive en un centro de acogida, habiendo demandado empleo en el SOIB a partir del día 1 de febrero de 2005 y habiendo explicado en el acto del juicio que está en contacto con la ONCE intentando obtener de nuevo un trabajo. En cuanto a doña María Dolores, tan sólo se ha comprobado que, según sus propias manifestaciones y a tenor de la documental aportada, percibe por su trabajo 488 euros mensuales y que habita con sus hijos una vivienda que es propiedad de su madre. Por lo que concierne a los menores, no consta dato alguno específico respecto a sus necesidades, por lo que ha de entenderse que son las propias de niños de su edad.

Calibrando todos esos elementos fácticos a la luz de las normas y la doctrina jurisprudencial antes expuestas, entiende esta Sala que debe ser corroborada la decisión adoptada por el Juez de primera instancia respecto a la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Fernando, pues el mismo -que da cobertura a sus propias necesidades básicas- está obligado a contribuir a los alimentos de sus hijos menores, y no deben los niños resultar perjudicados por el hecho de que su progenitor, por causas sólo a él imputables -de modo intencionado o meramente por negligencia- y sin una razón objetiva que lo justifique, pierda su puesto de trabajo y, con ello, su retribución, aparte de lo cual se constata que transcurrieron casi dos años desde que el señor Fernando dejó de trabajar hasta que se inscribió en el SOIB (folio 24), y que de lo actuado en el proceso no se desprende que haya una imposibilidad objetiva para que el actor que tenga alguna ocupación laboral y, por ende, unos ingresos con los que cooperar a cubrir las necesidades de sus hijos menores, necesidades que no pueden ser afrontadas exclusivamente con los emolumentos que percibe la señora María Dolores.

Por todo ello, debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada en su integridad la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

TERCERO.- Con respecto a las costas de esta alzada, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición expresa, pese a ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia, al apreciarse la concurrencia de dudas de hecho en relación con la situación económica del señor Fernando, según se desprende de lo expuesto en el precedente fundamento jurídico.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Francisco Bujosa Socías, en nombre y representación de don Fernando, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , en los autos de juicio de divorcio de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) No hacer imposición expresa en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a tres de marzo de dos mil seis.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.