Sentencia Civil Nº 93/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 131/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00093/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000131 /2006

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000047 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 93/2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

DOÑA MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a trece de julio de dos mil seis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000047 /2006, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandado D. Gabino representado por el Procurador Dª. NIEVES GONZÁLEZ LORENZO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GIL MUÑOZ.

Y como apelado y demandante Dª. Luz representado por el Procurador Dª. NÉLIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado Dª. BLANCA SANZ HERRANZ.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Luz , representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y dirigida por la Letrada Sra. Sanz Herranz, contra D. Gabino , representado por la Procuradora Sra. González Lorenzo y dirigido por el Letrado Sr. Gil Muñoz, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, decretando la disolución por divorcio del matrimonio que unía a ambas partes, sin hacer especial condena en costas. Una vez firme la presente resolución, inscríbase marginalmente a la inscripción de matrimonio de los cónyuges." En cuanto a las medidas que deben regir tras el divorcio de las partes, se mantienen las contenidas en el Convenio Regulador de 2 de enero de 2003, aprobado por la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria en el Procedimiento nº 5/2002 , con las siguientes modificaciones:

1.- El padre abonará en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos menores, la suma de 275 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el recepto. Dicha cantidad se actualizara anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2.- Los gastos extraordinarios de carácter necesario, (por ejemplo tratamientos médicos), serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesarios (como viajes, estudios adicionales, etc) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su realización. Igualmente por mitad deberán abonarse por las partes los gastos derivados de las clases particulares que puedan requerir los hijos.

3.- Los gastos derivados del comedor escolar respecto de cualquiera de los hijos menores serán abonados directamente al centro por el padre, tal y como se viene haciendo en la actualidad. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Gabino , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 131/06 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del demandado D. Gabino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria en fecha 19 de mayo de 2006 , por la que se estimó parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Luz .

El objeto del recurso de apelación queda circunscrito a la impugnación de la decisión del Juez "a quo" en lo que respecta a contribución del esposo demandado a los gastos alimenticios de los hijos comunes, toda vez que la representación procesal del Sr. Gabino sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración probatoria determinante de infracción de la doctrina de esta Sala en lo relativo a la modificación de las previas medidas de separación fijadas por común acuerdo de los cónyuges.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juez "a quo" accede a la petición de disolución matrimonial por causa de divorcio formulada por la demandante Dª. Luz al amparo de los arts. 85, 86 y 81 C.Civil (a la que mostró su expresa conformidad la representación procesal del demandado D. Gabino ) y acuerda mantener en su integridad las medidas de contenido personal y patrimonial fijadas en el previo convenio de separación matrimonial suscrito en su día por ambos cónyuges, con excepción de las relativas a la pensión alimenticia para los dos hijos comunes menores de edad, que ha quedado fijada en 275 ? mensuales respecto de cada uno de los dos hijos menores de edad. Además, la sentencia de instancia acuerda que los gastos extraordinarios de los hijos comunes (incluidos los necesarios, los no necesarios y los derivados de las clases particulares que puedan requerir los hijos) sean abonados por ambos padres por mitad, y que el demandado Sr. Gabino haga frente a los gastos de comedor escolar respecto de cualquiera de los hijos menores.

Como punto de partida para la correcta resolución del recurso contra la sentencia de instancia ha de tenerse presente que la disolución del vínculo matrimonial o la separación de los cónyuges no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92 inciso inicial C.Civil , según el cual "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Además, de acuerdo con lo prevenido en el art. 146 C.Civil el importe de la pensión alimenticia debe resultar proporcionado al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista.

De otro lado, no cabe desconocer que la sentencia de primera instancia incrementa en alguna medida la suma que fue fijada en la previa sentencia de separación como consecuencia del acuerdo expreso de los cónyuges a este respecto, el cual fue plasmado en la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación suscrito por ambos en fecha 2 de enero de 2002 y aprobado por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Soria de 6 de febrero de 2002 (Docs. nº 4 y 5 de la demanda). Por ello, la petición de modificación de las medidas acordadas en la sentencia con apoyo en la propuesta de convenio regulador suscrita por los esposos requiere que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta con anterioridad para la aprobación de la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, pues resulta contrario a las exigencias de la buena fe (pauta en el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a lo prevenido en el art. 7.1 C.Civil ) que el cónyuge que de manera expresa y solemne ha mostrado su aquiescencia con ciertas medidas convenidas con su consorte pretenda la modificación de las mismas sin invocar siquiera una alteración de los presupuestos fácticos determinantes de dicha aquiescencia o acuerdo. Es evidente, por tanto, que para que prospere la modificación instada por alguno de los cónyuges del convenio aprobado judicialmente o de las medidas que lo sustituyen, será necesaria la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos para la adopción del convenio o por la autoridad judicial para la aprobación de la propuesta presentada. Dicha alteración deberá ser sustancial y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación del convenio o medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 L.E.Civil ). Así, como ha señalado esta Sala en más de una ocasión, únicamente podrá justificar una modificación de las medidas adoptadas por los esposos de común acuerdo o por la autoridad judicial en defecto de convenio de los cónyuges, la alteración que no sea aquélla que los interesados o la autoridad judicial pudieron razonablemente contemplar para acordar o decretar las medidas; pues en caso contrario se trataría más bien de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta (en este sentido, sentencias de esta Sala de 18-10-2000, 19-10 y 3-11-2001, 24-6-2002, 8-2-2003 y 13-5-2004 ).

En el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, aparte de incrementar la pensión alimenticia mensual para cada uno de los dos hijos menores de edad a cargo del apelante Sr. Gabino (que ha pasado de 200 ? a 275 ?), acuerda suplir la laguna de la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos comunes (que incluyen las partidas correspondientes a los gastos por clases particulares que pudieran recibir los menores en un futuro), de manera que dichos gastos sean abonados por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo de éstos sobre su realización en el caso de gastos no necesarios, tales como viajes, estudios adicionales, etc. Además, la sentencia impone al Sr. Gabino el abono directo de los gastos de comedor escolar de ambos hijos menores de edad, basándose para ello en el acuerdo tácito de los dos progenitores en este punto, demostrado por el hecho (no cuestionado por la representación procesal del demandado- apelante) de que D. Gabino haya venido haciendo frente a los referidos gastos de comedor escolar mediante transferencia bancaria.

Aunque el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se extiende a este extremo (esto es, el abono de los gastos de comedor escolar de los menores por parte de D. Gabino ) considera esta Sala que el hecho incuestionado (y acreditado suficientemente por la certificación escolar aportada como Doc. nº 6 de la demanda y por el interrogatorio judicial del Sr. Gabino en el acto de la vista) de que el abono de los gastos de comedor escolar se haya venido realizando continuadamente por el hoy apelante desde el momento de la separación conyugal justifica sobradamente la decisión del Juez "a quo" a este respecto, toda vez que el pago continuado de esas cantidades por parte del Sr. Gabino puede ser valorado como expresión del acuerdo tácito (no plasmado expresamente en la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación) de los esposos en este sentido, y es evidente que el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios (art. 7.1 C.Civil ) determina que el hoy apelante deba hacer frente a una partida de los gastos de alimentación de los hijos comunes voluntariamente asumida por él hasta ahora, máxime si se tiene presente que de las pruebas practicadas no se desprende en absoluto que la posición económica del Sr. Gabino le impida hacerse cargo de esa concreta partida de gastos de alimentación de los dos hijos comunes menores de edad. En todo caso es evidente que la suma pagada mensualmente por el padre por este concepto deberá ser valorada a los efectos de fijar el importe de la pensión alimenticia mensual respecto de cada uno de los menores, por tratarse, en definitiva, de gastos alimenticios que han de ser asumidos por él y no por la demandante de divorcio Dª. Luz .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabino en lo que respecta al pronunciamiento de la sentencia de instancia consistente en la obligación de pago de los gastos derivados del comedor escolar respecto de los dos hijos comunes menores de edad (punto 3 del fallo de la sentencia de primera instancia).

TERCERO.- El principal argumento del recurso de apelación en lo relativo a la pensión alimenticia mensual fijada a cargo del Sr. Gabino respecto de cada uno de los hijos menores de edad (275 ? mensuales, tal como se interesó por el Ministerio Fiscal en la vista) consiste en la no acreditación de la modificación sustancial de las circunstancias valoradas por los progenitores para fijar inicialmente la contribución del marido a la alimentación de los hijos comunes, lo que -de conformidad con la doctrina de esta Sala transcrita en el precedente fundamento jurídico de esta resolución- debería determinar el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en la propuesta de convenio regulador tras las correspondientes actualizaciones anuales (esto es, 200 ? respecto de cada uno de los menores). A juicio de esta Sala no cabe afirmar que se haya producido una alteración sustancial de la situación preexistente en lo que respecta a los gastos alimenticios ordinarios de los dos hijos menores comunes de edad, pues únicamente consta que éstos son ahora más mayores (ocho y seis años de edad al momento presente), y en cualquier caso este hecho debió de ser valorado por los progenitores en el momento en que se llegó a la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación. En este mismo sentido, el hecho de que los menores necesiten clases particulares de apoyo para mejorar su rendimiento escolar resulta irrelevante a los efectos de fijar la pensión alimenticia mensual a cargo de D. Gabino , ya que estos gastos adicionales han sido valorados en la sentencia de primera instancia como gastos extraordinarios de carácter necesario que habrán de ser satisfechos por ambos progenitores por mitad (fundamento jurídico tercero in fine y punto 2 del fallo).

Frente a lo que se afirma por la parte recurrente, este tribunal de apelación considera que el incremento de los recursos del obligado a la prestación alimenticia como consecuencia de la explotación de otro negocio de hostelería sí representa una modificación de las circunstancias respecto de las existentes en el momento en que se suscribió la propuesta de convenio regulador de los efectos de separación, toda vez que el importe de la prestación alimenticia debe ser proporcionado al volumen de los ingresos del alimentante, conforme al ya citado art. 146 C.Civil , y el incremento de estos ingresos como consecuencia de la ampliación del objeto de la actividad empresarial del obligado a la prestación alimenticia debe tener reflejo en la cuantía de dicha prestación. No obstante, la actividad probatoria desarrollada en el curso del pleito resulta insuficiente para justificar el incremento de la pensión alimenticia respecto de cada hijo menor de edad en los términos acordados en la sentencia de instancia (de 200 a 275 ? mensuales por cada menor), toda vez que no consta cual es el rendimiento del nuevo negocio de hostelería del que es titular el Sr. Gabino (el bar "Chayofa), el cual ha supuesto una notable inversión por parte de éste que no consta siquiera haya sido totalmente amortizada), y a ello cabe añadir que resulta un hecho totalmente acreditado que la renovación del contrato de arrendamiento de negocio respecto del otro establecimiento de hostelería del que es titular el apelante (el bar "Feli?s" ha supuesto un notable incremento de la renta mensual a cargo de D. Gabino , que ha pasado de 150.000 Ptas. a 1.800 ? mensuales (véanse los Docs. nº 2 y 3 de la contestación a la demanda y las manifestaciones del Sr. Gabino en el acto de la vista). En estas circunstancias se considera más acomodada al volumen de los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia la suma de 220 ? mensuales por cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, la cual se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, tal como se acordó por el Juzgado de Primera Instancia.

Por todo lo expuesto ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en los términos que resultan del presente fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil , y por la parcial estimación del recurso devolutivo, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. González Lorenzo en nombre y representación de D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria el día 19 de mayo de 2006 en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 47/2006 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar en la suma de 220 ? mensuales el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar D. Gabino respecto de cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.