Sentencia Civil Nº 93/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 404/2005 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 404/05

Nº Procd. Civil : 23/05

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Verbal

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 93

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 0000023 /2005, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2005 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelado D. Carlos Francisco, representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTIN CRESPO, y de otra como apelada Dª. Remedios, representada por el/la Procurador/a D/Dª MIGUEL ALONSO CABALLERO y dirigida por el/la Letrado/a D/ª INMACULADA HUERGA HUERGA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ".Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alberto del Hoyo López en nombre y representación de D. Carlos Francisco, debo condenar y condeno a Dña. Remedios a que retire el canalón que recoge las aguas pluviales de su cochera, indemnizando al actor por los daños que de esta obra se puedan derivar, y la absuelvo de todas las demás pretensiones ejercitadas contra ella en este juicio.- NO ha lugar a condena en costas."

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos de apelación se formulan por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada frente a la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 2 de Benavente en fecha 22-Junio-05 , que estimó la demanda en la que se ejercitaba una acción tutela sumaria de la posesión en relación con: 1) la colocación por parte de la demandada de una valla en el jardín o patio existente entre las propiedades de la actora y la demandada, 2) la intromisión en terreno poseído por la actora por la puerta que se ha colocado en el garaje y 3) la colocación del desagüe del garaje que afecta también a la posesión del demandante, siendo esta última la perturbación estimada.

La Sentencia de instancia, cuya fundamentación jurídica aceptamos, salvo en lo que recogeremos más adelante, por ser ajustada a la configuración jurisprudencial de las acciones de protección sumaria de la posesión y contener una correcta valoración de la prueba, examina cada una de las perturbaciones denunciadas y la prueba operada en relación con cada una de ellas concluye la improsperabilidad de la acción ejercitada, en cuanto a las dos primeras estimando la acción en relación con la tercera.

SEGUNDO.- Son puntos de partida excluidos de prueba por reconocimiento de ambas partes, el de que las dos fincas del actor y la demandada y una tercera de otro hermano y su esposa fueron en su día una única. Como finca única la adquirieron la demandada, el demandante y su esposa y el otro hermano y la suya y en fecha 17 de agosto de 1998 procedieron a la división material de la finca en tres partes, dos de las cuales son las hoy fincas del demandante y de la demandada constituyéndose una servidumbre a favor de la de la demandada y siendo predio sirviente el del actor, para paso desde la Calle la Fragua hasta empalmar por su parte del fondo con el predio dominante, y construyéndose sendas viviendas con un patio que hasta el momento en que se ha llevado a cabo la colocación de la valla por la demandada no se encontraba dividido.

También debe partirse de la naturaleza de la acción ejercitada y su finalidad, que no es otra que la de la protección de la posesión que debe estar claramente acreditada.

TERCERO.- Comenzando por la primera de las perturbaciones posesorias sobre la que se basa la demanda, no podemos estimar las alegaciones de la recurrente considerando que la Sentencia de instancia lo que hace es acoger la doctrina aplicada por la generalidad de las Audiencias Provinciales, es decir, la imposibilidad de prosperabilidad de la acción interdictal en relación con un bien respecto de fincas no delimitadas salvo que la protección se solicite respecto de una determinada franja de terreno en la zona colindante.

En este sentido debemos señalar que es un hecho acreditado el de que el lugar por el que había de marcarse la división de las fincas era un lugar discutido entre la partes. Las marcas de la pared y la existencia de un informe pericial anterior al respecto son buena muestra de ello y no apareciendo las fincas debidamente deslindadas.

Además y frente a las pretensiones de la parte demandante en el recurso de apelación en el sentido de que la demanda se ejercitó sobre la franja de terreno del patio existente en la colindancia entre las fincas de los actores y la demandada, en la demanda no se hace referencia a una franja de terreno concreta, sino al jardín en general, recogiéndose expresamente la frase "...se ha individualizado de tal forma que priva a esta parte de la posibilidad de disfrutar del jardín del que hasta ahora venía disfrutando pacíficamente...." . Así y como se expone en la sentencia objeto de recurso no se concreta en la demanda la franja de terreno sobre la que se pretende la posesión perturbada, deduciéndose de la misma que lo que se está denunciando es la colocación de la valla impidiendo la coposesión del jardín que hasta el momento de dicha colocación se llevaba a cabo y la prueba que se ha practicado no ha conseguido acreditar dicha posesión. La Sentencia analiza la prueba practicada de la que resulta que: 1) Los actores frecuentaban el lugar de una forma más continuada que la demandada, siendo un hecho admitido por la recurrente que la demandada prácticamente no iba por la finca, en el propio escrito de recurso así se reconoce. 2) Cada uno de los propietarios y su familia ocupaban su parte del jardín y que la parte de la demandada sólo se ocupaba por la familia de los actores "para jugar los niños", así lo admitió el demandante en el Juicio y lo declararon los testigos, incluso los familiares del demandante. Se concluye pues, que no existe prueba de la posesión del jardín en la parte de la demandada por el actor, puesto que el hecho de que los niños jugaran en ella o que se cortara la hierba o que se plantaran árboles que ahora han quedado en la zona de la demandada pueden ser considerados como actos de posesión a los efectos del ejercicio de la acción interdictal, porque además de que pueden haberse realizado en ausencia de la demandada y con la finalidad de fijar unos puntos de referencia en relación con la delimitación de las fincas, son actuaciones que tienen que ver con la confusión de los linderos que debe resolverse en el correspondiente procedimiento tendente a la efectiva delimitación de dichas fincas.

En relación con la puerta del garaje estamos con la Sentencia de instancia en que la colocación de la misma en la forma que se ha hecho no puede ser considerada una perturbación posesoria, puesto que la colocación del riel en la fachada para apertura corredera, si bien puede hacerla sobrevolar sobre la zona de servidumbre esto es en una entidad mínima que no impide al demandante la posesión sobre la zona sobre la que se constituyó la servidumbre de paso.

CUARTO.- Ahora bien, la Sentencia de instancia debe revocarse en cuanto a la impugnación hecha por la demandada en relación al desagüe del garaje, puesto que la aplicación del artículo 586 del Código Civil hace referencia a la forma en la que los propietarios tienen que llevar a cabo la recogida de las aguas y que su excepción estará en el supuesto en el que esté adquirida la servidumbre de desagüe de tejados. Consideramos que se ha acreditado esa adquisición en virtud de lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil resultado que al momento de adquirir la finca única por los tres hermanos ya estaba construida la edificación que hoy es garaje y que la misma tenía construido el tejado en la forma que se mantiene en la actualidad, es decir llevando las aguas hacia la finca del demandante. Así pues fue el anterior propietario de la finca el que realizó la construcción de esa forma, los hermanos la adquirieron así y cuando acordaron dividir la finca y mantener la edificación en la forma que estaba ejecutada dividiéndola para ser utilizada como garaje, mantuvieron la forma en que la misma recogía las aguas y no hicieron constar nada en contrario a ella. Si tenemos en cuenta que lo realizado por la demandada ha sido recoger las aguas provenientes del tejado hacia un canalón que las lleva por el extremo de la edificación hacia la misma finca a la que irían si no se hubiera colocado el mismo, no podemos estimar que se haya producido perturbación posesoria alguna.

QUINTO.- Con base a lo anterior, procede la desestimación del recuso de apelación formulado por la parte actora y la estimación del formulado por la demandada y la revocación de la Sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda declarando no haber lugar a la tutela sumaria de la posesión, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de éste recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Francisco y estimamos el formulado por la de Dª Remedios contra la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado nº 2 de Benavente en fecha 22 de junio de 2005 y en el Procedimiento de tutela sumaria de la posesión seguido con el nº 23/05 , debemos revocar la Sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda declarando no haber lugar a la tutela sumaria de la posesión, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de éste recurso.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.