Sentencia Civil Nº 93/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 111/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 93/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

SAN FERNANDO NÚMERO UNO

ASUNTO CIVIL NUMERO 652/2006

ROLLO DE SALA NUMERO 111/2007

En Cádiz a veinticuatro de Abril de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido "PROBEDEN S. L." y "CONSTRUCCIONES JUAN ANTONIO REYES ARAGÓN, S. L.", representado por la Procuradora Doña Teresa Conde Mata bajo la dirección jurídica del Letrado Don Celso López Martínez, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido "ENDESA DISTRIBUIDORA ELECTRICA, S.L.U.", representado por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell con la asistencia del Letrado Don Jaime Jiménez Mateo, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de San Fernando Número Uno se dictó Sentencia el día 20 de Noviembre de 2006 por el citado Juzgado en el Juicio Verbal número 652/2006 , aclarada por Auto de 14 de Diciembre siguiente, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Azcárate Poded, en nombre de ENDESA DISTRIBUIDORA ELECTRICA, S.L.U. contra CONSTRUCCIO-NES JUAN ANTONIO REYES ARAGÓN, S. L. y PROBEDEN S. L., debo acordar y acuerdo ratificar la suspensión de la obra ejecutada por los demandados en la parte más próxima a la línea eléctrica 66kv denominada SAN FERNANDO-BAHIA SUR-RIO ARILLO, situada entre las calles Matrona Magdalena Mariscal y Sebastián Elcano en su cruce con la calle Santo Ángel, en los términos reflejados en el acta del juicio, las tres plantas de seis pisos, con imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de "Probeden S. L." y "Construcciones Juan Antonio Reyes Aragón, S. L." se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audien-cia Pro-vincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalándose para votación y fallo el día 23 del actual, una vez transcurriera el término del emplazamiento.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación referida a la solicitud de estimación de la excepción de falta de legitimación activa que se hizo valer en la primera instancia, debe decaer, no ya solo por las razones que se puedan haber esbozado en la sentencia apelada, sino además, y muy especialmente por el contenido del escrito de la parte que la propone de fecha 30 de Octubre de 2006, presentado en el juzgado en la misma fecha, y en el que consta que el edificio de autos "solo una parte mínima es colindante con la instalación eléctrica a que se refiere la demanda, que debe hacerse subterránea en fechas próximas, por la propia ENDESA y/o por la Junta de Compensación U.E.-1 "Casería Norte" de San Fernando, encargada de la urbanización de la zona". Esta afirmación se ha de examinar según la doctrina de los actos propios.

La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, constituyendo un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación (STS de 14 de Octubre de 2005 ). Las SSTS de 28 de noviembre de 2000 y de 24 de mayo de 2001 aclaran que "En efecto, la regla que veda "venire contra factum propium", nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio". Así, los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico condicionan los realizados con posterioridad en virtud del principio general de respecto a los actos propios, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierte a terceros afectados por los mismos y que rompa el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil ; por eso se exige que tales actos, que se quieren tener como demostrativos de una voluntad determinada y contraria al acto posterior que se rechaza, sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, y exteriorizados bien de forma expresa o tácita, pero siempre de modo indubitado y concluyente.

Pero además, para que pueda entenderse que tienen fuerza vinculante los actos propios, se exige que éstos se hayan producido con una finalidad inequívoca de lograr el fin para el que se pretende invocar, que tengan una significación jurídica inequívoca y que no dejen lugar a dudas, de tal modo que entre dicha conducta anterior y la pretensión actualmente ejercitada exista una auténtica incompatibilidad o contradicción; por ello, la jurisprudencia exige al acto anterior una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada. Esa significación especial que convierte al mero acto en "factum concludens", exigida por la Sentencia el Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 2005 y el conjunto de las que en su cuerpo se citan (las SSTS de 9 de mayo, 13 de junio y 31 de octubre de 2000, 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003 ), está considerada como "una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza", que dimana de la "finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata", a la que se refieren también multitud de sentencias como las de 25 y 26 de Julio de 2000, 7 y 24 de Mayo, 23 de Noviembre y 21 de Diciembre 2001; 25 de Enero, 19 de Febrero, 15 de Marzo y 30 de Diciembre de 2002, y 28 de Noviembre de 2003 . Por eso, cuando los actos a los que se toma como paradigma contrario a la pretensión ejercitada en la demanda son ambiguos, inconcretos o intrascendentes, carecen de las características precisas para poder vincular a la parte a la que se oponen con las consecuencias propias de la estimación de este principio general de derecho, concreción del más general de buena fé.

Pero en el presente caso la rotunda declaración formulada en el escrito de parte de que se ha hecho mención, impide tener por fútil o inane su contenido. Esa afirmación, a la que nos remitimos, implica que se reconoce la titularidad de ENDESA sobre la expresada línea, de cuyo soterramiento se dice se ha de encargar, siendo de notar que tanto "Probeden S. L." como Don Juan Antonio Reyes Aragón han asistido a las reuniones de la citada Junta de Compensación en la reunión de 24 de Febrero de 2004, en la que precisamente se estudia ese tema. No puede por lo tanto negarse a estas alturas la legitimación de la actora en relación con la protección de la línea eléctrica aérea cuya integridad y seguridad se quiere preservar mediante la servidumbre legal cuya efectividad se busca mediante la acción ejercitada. Debe por lo tanto ser desestimado este motivo de apelación, con fundamento en a la buena fé que debe presidir el ejercicio de los derechos.

SEGUNDO.- La acción tendente a impedir cautelarmente la continuación de una obra nueva, aparecida en los textos jurídicos españoles, prescindiendo de las fuentes romanas, en la llamada acción de denuncia de obra nueva que recogió la Ley 1ª, Título 32, de la Partida 3ª , se configura en la vigente Ley procesal como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (artículo 447 ), que dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real. Es por lo tanto un procedimiento cautelar conservatorio, en el sentido de que a través de él se busca adoptar la medida de paralización de las obras que lleva a cabo el demandado para evitar un perjuicio propio al actor. A su vez, para que pueda prosperar, se exige:

1º) Que estemos en presencia de una "obra nueva" ya comenzada, no meramente proyectada ni concluida, que se puede realizar en suelo propio del demandado, en el del mismo actor, o que simplemente invada a éste. Por tal obra nueva hay que entender no sólo la que se levanta enteramente ex novo, sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tales las excavaciones, perforaciones o instalaciones que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición que pongan en peligro las construcciones colindantes.

2º) Que tal obra cause un daño, perjuicio o molestia a la posesión, propiedad o derecho real del actor. Tal daño deberá ser real o efectivo, sin que basten riesgos abstractos o remotos fundados en meras sospechas o conjeturas.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación. Ahora bien, la expresión "obra terminada" no quiere decir que sea equivalente a finalización del proyecto constructivo, puesto que lo decisivo es que pueda producir un perjuicio de manera que si éste ya se ha originado habrá de entenderse que la obra está terminada aunque constructivamente no lo esté (S. A. P. Murcia 25.5.89, de Huelva 30.1.90, Córdoba 24.11.2000), y por eso solo debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado. En el mismo sentido las Sentencias de las Audiencias de Santa Cruz de Tenerife de 5.2.2000 y de Granada de 15.1.2000 , y otras muchas.

En relación con estos requisitos, combate la apelante en su recurso el daño que la obra en ejecución o la parte ya realizada, puedan causar a la línea eléctrica o al disfrute de la servidumbre. En cualquier caso, debe manifestarse que el dictamen de la Inspección de Trabajo en orden a la inexistencia de infracción de seguridad e higiene en el trabajo, en nada influye en este pleito por cuanto no es la salud laboral lo que se pretende salvaguardar en este proceso, a la vez que la distancia exigida para el trabajo en zonas de riesgo eléctrico, al ser de tres metros, es inferior a la anchura de la zona de seguridad definida a otros efectos en la legislación citada en la sentencia apelada y que define la servidumbre legal de que aquí tratamos

TERCERO.- Hemos dicho servidumbre legal, y con ello salimos al paso de la alegación realizada en el escrito de recurso de que nos hallamos ante una cuestión administrativa, no civil. La apelante parece así referirse a una falta de jurisdicción del Tribunal que está juzgando la cuestión debatida, pero nada hay que indique que el tribunal carezca de jurisdicción en este caso. Las servidumbres, como es conocido, pueden ser privadas o públicas y, a su vez, atendiendo a su origen, legales y convencionales. Las legales son establecidas por la Ley teniendo por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares, rigiéndose las de utilidad pública o comunal, como ésta de la que hablamos, por las leyes y reglamentos especiales que las determinan (arts. 549 y 550 del Código Civil ), pero ello no quiere decir que la defensa de las mismas deba ser emprendida ante los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo o ante un órgano de la Administración, hallándose provisto el orden civil de la competencia precisa. A la vez, según el contenido de la servidumbre legal, la propiedad del fundo sirviente o del predio por el que discurren las líneas, debe soportar la limitación legal que comporta el paso de los conductores de energía eléctrica y el derecho de paso o acceso para atender a la vigilancia, conservación y reparación de la línea eléctrica que ocasiona la servidumbre, según se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1985 con cita del artículo 43 de la Ley 10/1.966, de 18 de marzo , reguladora de las servidumbres forzosas de energía eléctrica. Y por eso, al no guardar la distancia mínima de cinco metros entre los conductores de la línea eléctrica y la parte más cercana de la nueva edificación que exige el artículo 35 del Reglamento Técnico de Líneas de Alta Tensión respecto de una línea de 65 KV, como es la cuestionada (a cuyo efecto de determinar la distancia se tiene en cuenta la aceptación del plano aportado por la demandante como documento número 7, y en el que el edificio que se dice consentido por Endesa como tocante a la propia línea es el designado por ésta como afectante a la servidumbre), habrá de confirmarse la decisión de la Juzgadora de instancia respecto de la estimación de la demanda, sin mayores consideraciones acerca de si se causa o no daño a los intereses de ENDESA: la servidumbre, establecida en interés de las personas y del suministro eléctrico, no puede quedar al arbitrio del que construye junto al tendido eléctrico, debiendo el promotor y el constructor, así como el proyectista del edificio referido, respetar la previsión legal establecida con carácter general.

CUARTO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a ésta de las costas procesales, conforme al artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por "PROBEDEN S. L." y "CONSTRUCCIONES JUAN ANTONIO REYES ARAGÓN, S. L.", contra la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Fernando Número Uno en el Juicio Verbal número 652/2006 de los suyos, CONFIRMÁNDOLA en su integridad.

SEGUNDO.- Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimo-nio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E/.