Sentencia Civil Nº 93/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1050/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00093/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7026311 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 1050 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 62 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Luis Alberto

Procurador: PABLO RON MARTIN

Contra: Estíbaliz

Procurador: CELIA LOPEZ ARIZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a seis de febrero de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 62/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Luis Alberto representado por el Procurador Don Pablo Ron Martín.

De la otra, como apelada-demandante Doña Estíbaliz , representada por la Procuradora Doña Celia López Ariza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Celia López Ariza en nombre y representación de Doña Estíbaliz , contra D. Luis Alberto , así como la reconvención formulada por el Procurador Sr. Pablo Ron Martín en nombre de este último contra aquella, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Alberto previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se atribuya a D. Luis Alberto la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio determinando que la madre pueda tener a los menores según el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio en la sentencia de primera instancia dictada y que consiste en tener a su hija mayor Marta cuando madre e hija convengan mientras que al menor Pablo a falta de acuerdo, lo tendrá en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta las 20 horas del domingo, se establezca a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos de 300 euros para cada menor y el abono de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores previo acuerdo entre las partes y a falta de éste cuando sean autorizados por el Juzgado. Para el supuesto de que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos, se establezca la obligación de Doña Estíbaliz de abonar a D. Luis Alberto el sobrante o exceso de las pensiones alimenticias que ha abonado desde julio de 2006 hasta el momento en que se dicte la sentencia de alzada. Se revoque la medida por la que se establece a cargo del Sr. Luis Alberto la obligación de abonar la mitad del importe de la cuota del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar y la mitad de todos los gastos que genera la propiedad de la misma estableciendo no haber lugar a efectuar pronunciamiento judicial alguno al respecto. Se atribuya a D. Luis Alberto el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 debiendo abandonar el domicilio la Sra. Estíbaliz en el plazo de 30 días pudiendo llevar consigo sus bienes y enseres de uso personal. Se declare la nulidad del procedimiento judicial que acuerda el desalojo y traslado de la entidad Gesteatral SL de su domicilio social sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , y se acuerde el establecimiento de una pensión compensatoria a favor del apelante a cargo de Doña Estíbaliz por importe de 400 euros y alega que el recurrente siempre se ha ocupado de los hijos destacando que la madre llega a su domicilio a las 21 horas y reitera que la esposa sale de casa a las 7 de la mañana para ir a trabajar, significando que no se tienen en cuenta los ingresos elevados de la madre, y señala que los ingresos suyos ascienden a una media de 1500 euros al mes siendo los de la madre una media al mes de 4333 euros y refiere que los gastos de los hijos ascienden a los escolares en un colegio privado cuyo coste es de 350 euros por cada niño al mes, denunciando que la decisión no está motivada significando que no determina si concurren o no los presupuestos legales que habilitan para el establecimiento de una pensión compensatoria.

Por su parte Doña Estíbaliz pide se confirme la sentencia y alega que la decisión judicial está vulnerando el principio del beneficio e interés del menor, y refiere que la madre es quien disfruta de un horario fijo y estable sin estar sujeto a estacionalidad y señala que estamos ante una obligación derivada de un contrato de préstamo contraída para la adquisición de un bien común.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la medida del cuidado cotidiano de los hijos y se pide la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio a favor del padre instando un sistema de visitas para la madre e hijos, de 17 y 4 años de edad al haber nacido el 29 de abril de 1989 y 27 de abril de 2002. .

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la vigente normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia acuerda acertadamente otorgar la guarda y custodia de los menores a la madre, lo que la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso si tenemos en cuento las pruebas practicadas en la primera instancia.

En efecto, el ahora recurrente manifiesta en el acto de la vista oral que en la actualidad hace trabajos con la Compañía Nacional de Teatro Clásico, indicando que tiene un horario de trabajo flexible, trabajando en casa, que siempre ha existido una persona de servicio, en todas las casas en las que han estado, siempre ha habido una niñera, echando una mano en casa mientras la esposa realizaba los cursos de Caja Madrid, indicando que en estos 6 meses, la cena la hace él, acostando al hijo común. Señala a continuación que ha estado trabajando en el Teatro Infanta Isabel, llegando a un acuerdo con los propietarios porque el trabajo de gerente implica que tiene que estar hasta la hora del cierre. Contesta a nuevas preguntas sobre el trabajo de la madre indicando que al niño le ve cada 48 horas.

Por su parte la madre contesta en la vista oral que se ocupaba de los hijos ella misma, que era quien se ocupaba de ir a las reuniones del colegio, etc., precisa a continuación que trabaja de 8 a 15 horas. Con posterioridad indica que han cambiado las cosas desde hace 6 meses, que la que llevaba a los hijos al médico era ella, aunque el como estaba en casa los llevaba por la mañana, al colegio y ella a las actividades extraescolares.

Las demás diligencias realizadas en la primera instancia confirman este criterio de la sentencia apelada, por lo que la medida adoptada por la Juzgadora en la sentencia apelada ha de confirmarse al tener en cuenta el beneficio de los hijos comunes lo que conduce a rechazar el recurso planteado.

TERCERO.- Se discute también en esta alzada la cuantía de la pensión alimenticia, lo que tampoco puede ser acogido a la vista de las circunstancias acreditadas en los autos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que el recurso no ha de ser acogido en este punto por cuanto la pensión de 450 euros mensuales por cada uno de los hijos cumple aquellas exigencias de equilibrio y proporcionalidad.

Conviene precisar en primer lugar la orfandad motivadora de la sentencia apelada como señala el recurso planteado, lo que ciertamente vulnera las exigencias constitucionales en orden a la necesidad inexcusable de razonar y fundamentar las disposiciones acordadas en la sentencia recurrida, y ello a los fines de no causar indefensión a las partes ante la posibilidad de interponer los correspondientes recursos de apelación, por una parte, y con la finalidad de permitir la actuación revisora del Tribunal de la alzada, por otra, lo que ciertamente se dificulta en extremo, dada la ausencia de dicha motivación de la sentencia recurrida, que además incurre en otra irregularidad al no contener el fallo de las sentencia los pronunciamientos que la misma establece limitándose en dicho fallo de una forma incorrecta, a una remisión con una cláusula general a los fundamentos jurídicos de la sentencia, lo que contraviene la exigencia de la forma de la sentencia, como tipo de resolución judicial.

En segundo lugar no se produce quebrando del principio de congruencia (ultra petita) y ello en primer lugar porque tales cuestiones no están específicamente sujetas al principio de rogación, siendo como se trata de una materia sujeta al principio del beneficio del menor, pero es que además y esto es lo fundamental en el caso que nos ocupa, la demandante en el escrito rector del procedimiento indicó que el padre asumiría los gastos de educación y todo aquello que derivara del recibo del centro escolar, incluyendo por ello además de los gastos de enseñanza, aquellos otros que girara el colegio, como así lo entendió el ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda, al incluir y señalar, entonces, gastos de comedor, e incluso los propios de los gastos extraescolares. En fin, de todo aquello se infería una petición alimenticia de superior cantidad a la que se indica, todo lo cual permite concluir que no se produce vulneración del principio de congruencia.

Dicho lo cual, procede indicar que la prueba practicada en las actuaciones evidencia que lo establecido no infringe aquellos parámetros recordando al respecto que la madre indicó en el acto de la vista oral que sus ingresos son de unos 2200 euros aproximadamente, aunque varía, siendo los gastos de colegio de los hijos de unos 350 euros por cada hijo aproximadamente. Se acreditan ingresos de la madre del año 2004 de 47556,47 euros con de deducciones de 10840,97 euros.

Por su parte el ahora recurrente manifiesta y contesta que los ingresos anuales no son fijos, señalando que la otra vivienda está ocupada por otras personas y que tiene la parte que le corresponde en la herencia del padre, indicando que un alquiler en la zona en cuestión tiene un precio de unos 950 euros.

El examen de la prueba documental corrobora también lo acertado de dicha cuantificación si tenemos en cuenta que la madre ha de afrontar también el pago de una persona encargada del cuidado de los hijos dado su horario laboral y teniendo en cuenta que el ahora apelante cuantifica los gastos de colegio en 315 y 365 euros, y además la madre ha de abonar el gasto de otra hipoteca que grava una vivienda ocupada por sus padres, junto con la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, ascendente a 1193,19 euros, debiendo señalar que en el escrito de contestación a la demanda el Sr. Luis Alberto señaló las diversas compañías o teatros para los que trabajaba, y sin que podamos valorar exclusivamente a estos efectos el resultado de sus declaraciones fiscales con la cuantía que se indica en el propio recurso de 18000 euros, acreditándose también la existencia de un plan de pensiones, de unos fondos de inversión que ascienden casi a 120.000 euros, y valorando muy especialmente que durante la convivencia matrimonial los gastos relacionados con todas las cargas familiares se pagaban también a cargo de la cuenta aperturada de la empresa Gesteatral SL, todo lo cual en su conjunta valoración conduce a confirmar la sentencia recurrida, desestimando así el recurso planteado que lleva como consecuencia la desestimación de la petición subsidiaria a ésta en el sentido de establecer la obligación de abonar el sobrante o exceso de las pensiones alimenticias abonadas.

También procede confirmar el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en cuanto que éstos se han de abonar conforme a lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998. En efecto esta Sala en dicho auto señaló que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

Por todo ello y en orden a los gastos extraordinarios procede también confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- No mejor suerte ha de correr la pretensión de revocar la medida de abonar el padre la mitad del importe de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y la mitad de todos los gastos que genera la propiedad de la misma y ello por cuanto tales abonos son relativos todos ellos a las cargas del matrimonio en los términos del artículo 103 y ss.., del CC .., como gastos que cubren necesidades de la familia, y que deberán afrontarse conforme a los ingresos y recursos de uno y otro progenitor y comprobados los datos existentes respecto de las capacidades económicas de uno y otro, según se ha indicado anteriormente se está en el caso de confirmar así la sentencia recurrida y desestimar de esta forma el recurso planteado.

QUINTO.- Igual suerte ha de correr la solicitud relativa a la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que atendidas las circunstancias ya examinadas y como quiera que junto a la madre quedan los hijos menores de edad la medida acordada es conforme a derecho debiendo tener en cuenta que los recursos económicos del padre le permitirán afrontar el pago de un alquiler, sin olvidar, de otra parte, que goza de los derechos procedentes de la herencia, con respecto a una vivienda de considerables dimensiones, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación.

SEXTO.- Y se solicita también se declare la nulidad del pronunciamiento judicial que acuerda el desalojo y traslado de la entidad empresarial de su domicilio social que es el que constituye el domicilio familiar.

Sobre ello hay que indicar que el pronunciamiento exacto de la sentencia apelada consiste en disponer el abandono del esposo del domicilio conyugal, y ello como consecuencia de la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre con quienes ésta queda, y disponiendo entre otras medidas que el ahora recurrente puede llevar consigo todos los bienes y enseres necesarios para el desarrollo de su trabajo y proveer, a su vez, todo lo necesario para el traslado de la entidad Gesteatral SL para la que trabaja el demandado y de la que es administrador y accionista único a otro domicilio distinto del asignado a su familia.

Hay que señalar que, en el acto de la vista oral, el interesado manifestó, con respecto a la sociedad empresarial que ésta tiene muebles de la misma en el domicilio indicado, debiendo recordar en todo caso que el recurrente es administrador y socio único de la citada entidad.

De esta forma lo que se otorga en la sentencia ahora apelada es el uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar a la esposa e hijos de modo que, otras personas ajenas a los mismos, no son beneficiarias del derecho de ocupación del inmueble en cualquier modalidad y para cualquier fin de que se trate, y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, por lo que la medida de la sentencia es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

SEPTIMO.- Y una última cuestión se suscita y es la que concierne a la pensión compensatoria que solicita el esposo.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 deL cc.., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y normativos en la sentencia apelada se resuelve acertadamente no conceder pensión compensatoria al esposo ahora apelante, si bien la sentencia apelada vuelve a incurrir en la infracción de no motivar la razón de dicha denegación.

Y es lo cierto que los datos económicos anteriormente examinados impiden acoger la pretensión que se formula, dados los ingresos ya examinados del recurrente debiendo recordar que la pensión compensatoria no tiene por finalidad equilibrar economías dispares y significando que la situación y carrera profesional del esposo no se vió en ningún momento imposibilitada, quebrada o desmerecida por la dedicación del padre al cuidado de los hijos, todo lo cual en este punto determina el rechazo de este último motivo de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luis Alberto contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 62/06, entre dicho litigante y Doña Estíbaliz , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.