Sentencia Civil Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 64/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Don IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

APELACIÓN CIVIL Nº 64/08-C

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE UBRIQUE

S E N T E N C I A Nº 93

En Jerez de la Frontera a veintiuno de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio cambiario antes indicado. El recurso de apelación fue formulado por D. Miguel Ángel, representado en esta alzada por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN y asistido por el letrado D. DIEGO ARENAS GÓMEZ. Es apelado MULTIPROF, S.L., representado en esta alzada por la Procuradora Dª ANA MARÍA ZUBÍA MENDOZA y asistido por el letrado D. MANUEL PERDIGONES DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 16 de julio de 2007 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda de oposición formulada D. Miguel Ángel, representado por el Procurador D. Juan Carlos Martín Bazán, frente a la actora MULTIPROF, S.L., representada por el Procurador D. Julio Alberto Gutiérrez Duran, y habiendo sido abonado el principal reclamado, debo mandar se despache ejecución sobre los bienes y derechos de D. Miguel Ángel, por la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON VENTIUN CENTIMOS (3.460,21€), calculados para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación esta última cantidad."

SEGUNDO.- La representación de D. Miguel Ángel formuló recurso de apelación en el que solicitó una sentencia que estimase la oposición cambiaria. Damos por reproducida la argumentación del recurso de apelación, que está incorporado a las actuaciones.

TERCERO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se designó Magistrado ponente a Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ y se señaló para deliberación y votación, tras lo cual se ha redactado la presente resolución que muestra el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el recurso de apelación nos parece conveniente poner de relieve los siguientes hechos, que nos parecen relevantes:

-Que la parte ahora apelante pago el principal del pagare que se le reclama en este procedimiento en la misma fecha de presentación de la demanda aunque la parte ahora apelada no tiene conocimiento del abono sino cuatro días después a la presentación de la demanda concretamente el día 3/07 pues así consta de la documental aportada

Que la parte ejecutante solicito tras alegarse la excepción de pago que continuara la ejecución por gastos, intereses y costas, acordándose lo pretendido en la sentencia recurrida.

Que el problema que plantea la parte apelante es la improcedencia de que se haya seguido la ejecución cuando consta acreditado que se ha pagado el principal en la misma fecha de la presentación de la demanda quedando por tanto extinguida la relación existente por pago

Que el objeto del recurso por tanto es determinar en primer lugar sobre si lo procedente es continuar la ejecución, para en su caso decidir sobre la cantidad a ejecutar. La sala en tanto consta acreditado que no obstante haber abonado el apelante el importe del principal en el día de la presentación de la demanda, la parte ejecutante no tuvo conocimiento del pago sino con posterioridad, lo que implica que se vio obligado a interponer la demanda ejecutiva al haber vencido el pagare y no resultar satisfecho; es obvio que la demanda estaba bien presentada, y que el hecho de que estuviera abonado el principal solo determina que no se proceda a instar la ejecución por la misma, si resulta procedente continuar por el resto de la cantidad, pues no consta que la parte apelada haya abonado los intereses adeudados y las costas. Que asi mismo la parte ejecutante solicitaba el abono de la cantidad abonada por el contrato de descuento, oponiéndose a dicha pretensión la parte apelante en el recurso al alegar que no se trata de un gasto derivado de la relación causal de los intervinientes sino de un interés ajeno del ejecutante respecto a la entidad bancaria que no debe pesar en el patrimonio del ejecutado.

En suma pretende se excluyan por estimar que no son necesarios al derivar del servicio que presta el Banco al tenedor sin intervención del librado aceptante, no se comparte dicha apreciación toda vez que, en definitiva, los mismos se han generado por la desatención por parte de la demandada de su obligación de pago de forma que no se habrían generado de haberse cumplido por el deudor al vencimiento, siendo así que en todo caso el descuento bancario es un negocio común, ordinario y previsible en el ámbito mercantil, teniendo cabida los gastos reclamados en el artículo 58.3 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que tiene un carácter abierto en cuanto a los gastos incluibles en el mismo y, en su virtud, teniendo en cuenta que los citados gastos constan liquidados en la cuenta de la demandante,.Los gastos que se reclaman por el acreedor son consecuencia directa del impago, comisiones cobradas por el banco a causa de la devolución del pagaré en relación directa y probada con el incumplimiento del deudor. Estas comisiones de devolución son efectivamente unos gastos bancarios que la demandante ha tenido que soportar porque la ejecutada no hizo frente al pago del pagaré cuya ejecución se solicita tras su vencimiento. Se trata de gastos derivados de la devolución del pagaré por carecer de fondos en la cuenta contra la que se libró la misma, por lo que entran dentro de los gastos reclamables por el tenedor del pagaré. No son gastos derivados del descuento del pagaré sino generados por su impago, y cargados en la cuenta del acreedor, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso. Que así mismo la parte apelante se opone a abono de los intereses y costas, nada procede señalar sobre los intereses puesto que se reconoce por la propia parte apelante que se ha satisfecho el pagare una vez producido el vencimiento, se han de abonar los intereses de demora , sin que nada al efecto alegue la parte apelante en el recurso.

Igual se ha de señalar respecto al abono de las costas, ya que la imposición del pago de las costas es por ministerio de la ley como señala la SAP de Santa Cruz De Tenerife de fecha 1/07/2003 ." Ahora bien, hay que tener en cuenta que las costas de la ejecución serán de cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición (art. 539.2, párrafo segundo EDL 2000/77463 ), es decir, por ministerio de la ley, y que la demanda ejecutiva es una actuación que devenga las costas correspondientes a los honorarios por la intervención preceptiva de la defensa y representación (art. 241.1.1º de la LEC EDL 2000/1977463 ); por ello y si, en el momento de su interposición, el despacho de la ejecución era procedente, no se podrá dar por terminada hasta que no se tasen las costas devengadas por dicha actuación; y es aquí donde puede residir el interés del apelante para la revocación del auto impugnado pues si la ejecución era procedente en el momento de la petición, no cabe darla por terminada hasta la completa satisfacción del interés del ejecutante (art. 570 de la LEC EDL 2000/1977463 ), esto es, hasta que se tasen las costas causadas con ella que son de cuenta del ejecutado. Y no hay que confundir las costas del proceso declarativo en sus diferentes grados o instancias (respecto de las que procede su tasación siendo ésta -o el auto que la aprueba- el título para el procedimiento de apremio en orden a su exacción -art. 242.1 de la LEC EDL 2000/1977463 -), de las costas de la ejecución (entre las que hay que incluir la de la demanda ejecutiva) que hay que tasar dentro de la misma. Sobre esta base es sobre la que debe analizarse la impugnación formulada, pues si la demanda ejecutiva se presentó en tiempo y forma, y la ejecución debió de ser despachada en ese momento, las costas generadas con esa actuación deben ser de cuenta del ejecutado, aunque se consignara después el importe de la condena."

En conclusión la sala considera es procedente imponer el pago de las costas a la parte ejecutada, para la completa satisfacción del ejecutante, debiéndose desestimar el recurso y confirmar plenamente la sentencia siendo otro problema distinto las costas que concretamente devengue este procedimiento, que no procede en este momento determinar.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación supone que por aplicación del artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Miguel Ángel Debiendo Confirmar y contra la sentencia recurrida de 16 de julio de 2007 , Debiendo Confirmar y Confirmando dicha sentencia con imposición de costas en segunda instancia al apelante .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.