Sentencia Civil Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 499/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 499/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 1123/2006

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 93/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a once de marzo de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 1123/2006, del Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2 ), rollo de Sala número 499/2007, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2007. Es apelante la parte demandada, Gonzalo , representado/a por el/la procurador/a JORDI DAURA RAMON y defendido/a por el/la letrado/a ANTONI CID BRIANSÓ. Se opone la parte actora, Ángela , representado/a por el/la procurador/a NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido/a por el/la letrado/a Enric Rodes Cabau. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2007 , es la siguiente: " FALLO .

Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech en nombre y representación de Ángela contra Gonzalo y estimando parcialmente la reconvencion interpuesta por éste último contra la primera, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de ambos por causa de divorcio con todas las consecuencias inherentes a tal pronuncamiento y en cuanto a las medidas a adoptar como consencuencia del mismo, se acuerdan las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Noelia y Manuel, a la madre, Sra. Ángela , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos cónyuges y en cuanto al régimen de visitas en favor del padre se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta el lunes en que el padre los dejará de nuevo en el centro escolar; un dia entre semana, los jueves, el padre los recogerá en el colegio a la salida y el viernes los dejará de nuevo en el mismo y la mitad de los periodos vacacionales escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo periodo para caso de discrepancia, en los años pares la madre y en los impares el padre.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en esta ciudad, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y ajuar doméstico a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan, procediéndose a la inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad.

El Sr. Gonzalo deberá satisfacer en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de 430 euros mensuales para ambos, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta corriente que a tal fin designe la actora.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporcion a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que generen ambos hijos.

Se acuerda el cese del condominio del bien comun en proindiviso, finca sita en esta ciudad, Partida DIRECCION001 nº NUM002 , que deberá practicarse en ejecución de sentencia por acuerdo de adjudicación a uno de los cónyuges o, de no alcanzarse éste, mediante la venta en pública subasta.

No se hace especial imposición de costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Gonzalo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de marzo de 2008 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Gonzalo interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio impugnando dos concretos pronunciamientos: el importe de la prestación de alimentos en favor de los dos hijos menores y el relativo a la división de la cosa común.

En cuanto a la primera de estas cuestiones la resolución recurrida fija la cantidad mensual que debe satisfacer el padre en 430 euros, incrementándola así en 80 euros mensuales respecto a la que se estableció en el auto de medidas provisionales (350 euros al mes). El recurrente aduce que han de tenerse en cuenta las necesidades de los menores y la capacidad económica del progenitor, que en función de estos criterios y en beneficio de los hijos aceptó que la suma que antes abonaba (de 250 euros mensuales) se incrementara a 350 euros en el referido auto, siendo que a la vista de su situación económica es evidente que no puede pagar más, debiendo tenerse en cuenta que el domicilio conyugal cuyo uso se ha atribuido a los hijos y la madre es propiedad exclusiva de esta parte y está libre de cargas, satisfaciendo así la necesidad de vivienda de los menores, a lo que añade que con la cantidad que solicita esta parte se favorecería el principio de proporcionalidad imperante en la atribución de las cargas alimenticias de los hijos entre ambos progenitores.

SEGUNDA.- Las alegaciones del recurrente ponen claramente de manifiesto que, aunque no se dice expresamente en el recurso, el motivo en que se sustenta no es otro que el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la juzgadora de instancia al fijar el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre.

Cierto es que la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y que también han de tenerse el cuenta los medios económicos y las posibilidad del obligado al pago (art. 267-1 del Codi de Familia), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establece el art. 259 del C.F incluye también el domicilio, que en este caso se atribuye a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan, tratándose de un inmueble que es propiedad del padre y que está libre de cargas. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes respecto a la vivienda que constituyó el domicilio familiar, y la capacidad de uno y otro progenitor, ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, al igual que lo fueron al dictar el auto de medidas provisionales de 19-10-2006 , y por ello, aunque en el presente caso no estamos ante una modificación de medidas sino ante aquéllas que han de fijarse definitivamente en la sentencia de divorcio, debe destacarse el hecho de que el Sr. Gonzalo ya admitía en su escrito de contestación a la demanda que su capacidad económica era la que se ponía de manifiesto en el auto de medidas provisionales (fundamento de derecho tercero), y precisamente por ello aceptaba que la pensión alimenticia quedará fijada en 350 euros mensuales para ambos hijos.

Siendo esto así, habrá de analizarse si por medio de las pruebas practicadas ha quedado acreditada la concurrencia de alguna circunstancia que justifique el incremento que se establece en la sentencia recurrida (430 euros al mes). Y la respuesta ha de de ser afirmativa. Por un lado, porque en el referido auto se hacía expresa referencia, junto a la situación económica de uno y otro progenitor, a los gastos acreditados de los hijos menores, tanto escolares (202 euros por ambos hijos) como por actividades extraescolares (36 euros mensuales por las clases de baile de Noelia, y respecto a Manuel los gastos por fútbol, de 150 euros por toda la temporada) a lo que se añadían los gastos de material escolar (480 euros en el año 2006), y a los que habrían de sumarse los propios de vestido, calzado y comida de ambos menores. Pues bien, tal como se razona en la sentencia, en el acto de juicio del presente procedimiento se han acreditado documentalmente los gastos escolares de ambos hijos (en concreto los del mes de abril de 2007) que ascienden respecto a Noelia a 136 euros y 107,67 euros los de Manuel, así como la cuota anual del AMPA (37 euros al año) y el coste de un seguro médico privado (178,63 euros), a los que añaden los antes mencionados por actividades extraescolares de baile y fútbol, los correspondientes a libros y demás material escolar, y los de comida, vestido y calzado. Se acredita, por tanto, un coste superior respecto a las necesidades reales de los dos hijos menores. Por otro lado, también se ha tenido en cuenta el deber de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de los hijos en proporción a sus respectos ingresos, siendo que mientras en el momento en que se dictó el auto de medidas provisionales la esposa trabajaba a jornada completa percibiendo un salario de 750 euro al mes, tal situación ha variado al tiempo en que se dicta la sentencia, habiendo acreditado que ha sido despedida de la empresa en la que trabajaba, y que actualmente tiene un contrato a tiempo parcial con otra empresa (25 horas semanales) por el que percibe un salario de 497 euros al mes. Por tanto, se ha acreditado debidamente la concurrencia de dos circunstancias que justifican el incremento en 80 euros mensuales de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos, de 350 euros a 430 euros mensuales.

Por lo que se refiere a la capacidad económica del padre ha de darse por válido cuanto se expone, de forma coincidente, tanto en el auto de medidas como en la sentencia, porque el Sr. Gonzalo expresamente admitía cuanto se razona en el primero de ellos en relación tanto con sus ingresos por trabajo personal como respecto a sus gastos derivados del alquiler de apartamento y de los inmuebles de los que es propietario (rentas que percibe y cuotas por préstamos hipotecarios que ha de satisfacer mensualmente). Con arreglo a estos datos no cabe admitir el cálculo que efectúa el recurrente para obtener la cantidad que le queda mensualmente para hacer frente a sus necesidades. Una vez analizados tales cálculos la diferencia esencial estriba en los ingresos y gastos de la nave industrial de la que es copropietario junto con su hermano. En el auto de medidas (y en la sentencia) se indica al respecto que "...se ha probado que el demandado junto con su hermano es propietario de una nave industrial por la que pagan una hipoteca de 1.064,41 euros (Doc. nº16 de la contestación) nave que han alquilado a la empresa Inoxper que paga un alquiler que cubre la hipoteca". En la contestación a la demanda el Sr. Gonzalo se remitía al fundamento de derecho tercero del auto de 19-10-2006 , sin cuestionar dicha apreciación probatoria ni esgrimir motivo alguno para desvirtuarla. Y lo mismo sucede en el presente recurso. Por tanto, ante la falta de alegaciones dirigidas a combatir tal apreciación, y teniendo en cuenta que la empresa Inoxper, Transformaciones Metalúrgicas S.L. pertenece al Sr. Gonzalo y a su hermano y que su domicilio social radica en la referida nave, debe mantenerse en esta alzada la conclusión obtenida al respecto por la juzgadora a quo, rechazando así el alegato del apelante sobre la imposibilidad de hacer frente a la suma de 430 euros mensuales para ambos hijos.

En definitiva, no puede considerarse que se haya incurrido en error al valorar las pruebas practicadas. En la resolución recurrida se han ponderado todos los factores determinantes a efectos de concreción del importe de la pensión alimenticia, y como la valoración de la prueba incumbe al juzgador de instancia y debe prevalecer su imparcial y objetivo criterio salvo que se demuestre que sus conclusiones son absurdas, ilógicas o irracionales, la consecuencia habrá de ser la que mantener la suma fijada por aquél concepto, al no apreciar la Sala la concurrencia de ninguna de las circunstancias ya citadas que permitirían su modificación.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se refiere a la acción de división ejercitada respecto del inmueble sito en la Partida de DIRECCION001 NUM002 , del que son copropietarios ambos litigantes. El apelante aduce que nunca ha negado la titularidad de ambos cónyuges y lo que afirma es que ha sido esta parte quien hasta ahora, y en su totalidad, ha pagado esta finca, motivo éste por el que solicita que después de la división la finca le sea adjudicada en su totalidad porque, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto para la actora, que no ha colaborado en los pagos hechos para la adquisición de la finca. Añade que la sentencia incurre en omisión de un pronunciamiento importante cual es el relativo a la compensación de las cantidades que sobre esta finca se adeudan los cónyuges, hecho éste expresamente admitido de contrario en la contestación a la demanda reconvencional.

Como bien se dice en la resolución recurrida, el art. 43 del C.F . permite que en los procedimientos de separación o divorcio cualquiera de los cónyuges pueda ejercitar simultáneamente la acción de división de cosa común respecto de los que los cónyuges tengan en proindiviso, si bien, en caso de estimarse, cualquier otra valoración o concreción la reserva el legislador para la fase de ejecución de sentencia (art.43-2 C.F .). Por tanto -al margen de que las alegaciones del recurrente no se compadecen con el hecho admitido de que el inmueble está alquilado y es él quien percibe las rentas- no procede efectuar pronunciamiento alguno en orden a la pretendida adjudicación de la finca, sin perjuicio del acuerdo al que pudieran llegar las partes en cuanto a la adjudicación a uno ellos, indemnizando al otro.

Por lo demás, cierto es que la esposa admitió en su escrito de contestación a la demanda reconvencional que resulta procedente la compensación de las cantidades que respecto de la finca se adeudan las partes, lo cual se integra dentro del régimen propio de la comunidad proindiviso y dará lugar a las correspondientes operaciones que habrán de verificarse para hacer efectiva la división. No obstante, siendo que se trata de un hecho incontrovertido no se advierte obstáculo alguno para incluirlo en el pronunciamiento relativo al cese del condominio, sin que ello comporte estimación de la pretensión del reconviniente, ni del presente recurso, sino mero complemento de la sentencia (art. 215 de la LEC ).

CUARTO.- Al desestimarse el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente (art. 394-1 y 398-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de LLeida en los autos de Divorcio nº 1.123/06 que CONFIRMAMOS, sin perjuicio de completar el pronunciamiento relativo al cese del condominio del bien común en proindivisión en el sentido de añadir que se compensarán las cantidades que se adeudan los cónyuges respecto de dicho inmueble sito en la Partida DIRECCION001 nº NUM002 de Lleida.

Las costas derivadas del recurso se imponen a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.