Sentencia Civil Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 32/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE FUENGIROLA (ANTERIOR A LA SEPARACIÓN DE

JURISDICCIONES)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 32/2007

JUICIO Nº 245/2005

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Nieves y Juan Enrique, que en la instancia fuera partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. FERNANDO GOMEZ ROBLES y defendidos por el Letrado D. ANTONIO JURADO GRANA. Es parte recurrida Eugenia, que está representada por el Procurador Dª. VICTORIA MORENTE CEBRIAN y defendida por el Letrado Dª. REMEDIOS GALLEGO TORRES, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13.09.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Eugenia frente a Dª Nieves y frente a D. Juan Enrique, debo declarar y declaro que la propiedad dominical de la finca "Urbana: Planta NUM000 de un edificio compuesto de dos plantas y cubierta, construido sobre solar de noventa metros cuadrados, sito en CALLE000 número NUM001 y NUM002, antiguo, hoy CALLE001 número NUM003. La planta NUM000, destinada a vivienda de ochenta metros cuadrados se distribuye en dos dormitorios, un baño, salón comedor, cocina y sala de estar. Esta vivienda tiene acceso a la terraza no ocupada por la cubierta".

Y debo declarar y declaro nula la inscripción hecha a favor de D. Juan Enrique y Dª Nieves, de la obra nueva declarada con carácter ganancial relativa a la planta NUM000 antedicha, librándose al efecto el oportuno mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad nº 1 de Mijas a efectos de cancelación del asiento correspondiente relativo a la finca NUM004, antes NUM005, obrante al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, e inscripción del derecho que corresponde a Dª Eugenia proindiviso con su ex marido D. Rubén.

Con imposición a los demandados de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31.01.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento, que declaró el carácter ganancial de la vivienda litigiosa, perteneciente a la actora y a su ex marido y la nulidad del título dominical de los demandados, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta: 1) Falta de claridad y congruencia de la sentencia apelada, al no analizar la prueba practicada ni la impugnación y falsedad de las firmas que aparecen en el doc. nº. 6 de la demanda (supuesto contrato de compraventa). 2) Falta de título de propiedad en la accionante, al carecer de validez el aportado con la demanda (doc. nº. 6), por tratarse en cualquier caso de un contrato simulado (ver declaración del testigo Sr. Cosme, que redactó dicho documento), ya que ni se pagó precio alguno y la obra se ejecutó a costa del demandado (ver declaraciones testificales de los Sres. Fermín y Luis Alberto). 3) Los documentos aportados (números 2 a 6) fueron impugnados y carecen de eficacia para ser tenidos en consideración al reflejar un cambio de la situación de hecho preexistente no consentida ni conocida por los demandados. 4) Igualmente invoca en apoyo de su pretensión revocatoria la costumbre como fuente del derecho y los arts. 358, 359, 349, 1.949 y 1.942 del CC y 33.3 de la CE .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso ha de ser desestimado, habida cuenta que tiene declarado el T. Supremo, entre otras muchas, en su sentencia de 21 de Enero de 2001 , que dice textualmente: "Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación él suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000, 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2000 ".

En el presente caso no se aprecia ni puede acogerse el defecto de incongruencia omisiva que se denuncia habida cuenta que si bien es cierto que en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantias procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denució oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello (artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia (articulo 465.3 párrafo segundo ). La parte apelante tenia remedio procesal consistente en haber interesado la aclaración de la sentencia o incluso la subsanación y complemento de la misma (articulo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que lleva sin más a la desestimación del motivo que nos ocupa. La violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quien pudo defender sus derechos e intereses legitimos a traves de los medios que ofrece el ordenamiento juridico no uso de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción (Ss. T.C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de Julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de Abril; 373/93 de 13 de diciembre ). Por otro lado, es jurisprudencia reiterada, la que predica que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso; la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en los que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, sin que el razonamiento del juzgador, no reflejado en su mandato, entre en el juicio de congruencia (STS de 25 de junio de 1987 ) y que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y tambien si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación táctia (STS de 2 de marzo de 2000 , y las que en esta se citan).

En efecto la sentencia apelada contiene una declaración de hechos probados base del fallo estimatorio de la demanda ahora impugnado, aceptando los hechos y razonamientos en que esta se sustenta, de tal manera que la incongruencia que se denuncia sólo operaría cuando se decidiera al margen de lo suplicado, al conceder algo distinto a lo impetrado judicialmente, lo que no es el caso en que se han fijado los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas y si la recurrente entiende que los razonamientos jurídicos, determinantes del pronunciamiento dictado, no son aplicables, podrá combatirlos mediante la motivación oportuna en el presente recurso, en el que se denuncia la infracción de los preceptos que los recurrentes consideran debieron ser aplicados o por error en la valoración de la prueba, pero no por la vía de la incongruencia, que no ha existido.

TERCERO.- Ejercitada por la actora en la presente litis una acción declarativa de dominio, la jurisprudencia ha señalado que dicha acción, al igual que la reivindicatoria, se destina a la protección del derecho de propiedad, tratando de obtener una mera declaración o constatación de la propiedad que no exige que el demandado sea poseedor y le basta con la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye (SS. TS. de 21-2-1941, 3-5-1944, 2-4-1979, 14-3-1989 y 14-10-1991 , entre otras muchas), de tal manera que son requisitos necesarios para su viabilidad los mismos que para la reivindicatoria, esto es la identidad de la finca, lo que en este caso no se discute, que el demandado carezca de títulos adecuados de propiedad y que el demandante esté asistido de títulos necesarios, eficientes y suficientes de dominio, de suerte tal que produciéndose una confrontación de títulos, se impone al que ejercita la acción para que pueda prosperar, que pruebe cumplidamente su relación dominical sobre la finca que reclama (véanse sentencias de 28-11-1986, 28-11-1988, 1-12-1989 y 27-6-1991 , entre otras).

En el caso de autos, frente a la existencia de título registral de la vivienda litigiosa a nombre de los demandados, a virtud de la inscripción llevada a cabo en el Registro de la Propiedad con fecha 27 de enero de 2.000 de la escritura pública de declaración de obra nueva de la mentada vivienda en el mismo folio registral en el que aparecía incrita a su nombre desde el año 1.979 la parcela sobre la que se asienta, la actora ejercita la presente acción declarativa de dominio con base a que la referida parcela le fue vendida en su día por los demandados a ella y a su ex esposo, hijo de aquéllos, aportando fotocopia de contrato privado de compraventa de 1.990, así como porque construyeron la vivienda litigiosa con su dinero y trabajo, habiéndola ocupado desde su terminación, al tiempo que todos los contratos de suministros de la misma y pago de impuestos se hicieron a su nombre y han sido pagados por ellos.

Conforme a la doctrina precedente, es evidente que la cuestión controvertida, relativa a la existencia o no de título de dominio por la actora que desvirtúe la presunción de titularidad registral que a los demandados le otorga la inscripción a su nombre de la finca litigiosa, ha de resolverse de acuerdo con la prueba practicada, y si bien es cierto que el título en cuanto requisito cuya existencia resulta indispensable para el éxito de la acción declarativa equivale a la justificación de la adquisición y que para su prueba no requiere ni exige la aportación del documento en que se refelje el hecho jurídico idóneo para generar el derecho real sino que su existencia puede acreditarse por los distintos medios de prueba que la ley admite (SS. TS de 3-10-58, 7-3-64, 24-6-66, 7-10-68, 5-10-72, 14-12-79 y 29-10-92 ), no lo es menos que quien ejercita la acción deberá acreditar que posee un título necesario, eficiente y suficiente sobre la finca que reclama.

CUARTO.- Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal "ad quem", la Sala no comparte el criterio valorativo que de la misma ha efectuado la juzgadora "a quo", no sólo porque es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y tambien ha manifestado que, cuando la apelacion se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en terminos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas segun su propio criterio, dentro de los limites de la obligada congruencia (STS de 23 de marzo de 1963 ), sino porque en modo alguno puede estimarse como probado que con fecha 24 de julio de 1.990 los demandados vendieron por contrato privado a la actora y a su entonces esposo la vivienda litigiosa (hecho 8º del Fundamento Jurídico 4º de la sentencia apelada).

En efecto, no sólo el citado documento aportado con la demanda -fotocopia- fue impugnado y no adverado por prueba alguna, careciendo, por tanto, de cualquier eficacia probatoria, sino que, aun admitiendo a efectos dialécticos su realidad, tampoco podría surtir efecto alguno a los fines interesados, esto es su consideeración como contrato de compraventa, cuando consta acreditado por propio reconocimiento de la actora en prueba de interrogatorio de parte, que no se abonó precio alguno por la supuesta compra del solar a que el mismo se refire, lo que le convierte de facto en contrato simulado y, por tanto, carente de eficacia (art. 1.275 del CC ), ya que como ha precisado de modo reiterado la jurisprudencia no sólo si la causa de los contratos es falsa o no existe el contrato es nulo (S. TS. de 24-2-89), sino que si bien la jurisprudencia admite la validez de los llamados contratos disimulados, es decir, del que subyace bajo la apariencia de otro, para su validez ha de reunir todos los requisitos legales, y entre ellos, el de tener una causa verdadera y lícita e, incluso, reunir las condiciones formales precisas, así por ejemplo, una donación disimulada de inmuebles, no será válida si el contrato que lo contiene no está formalizado en escritura pública (S. TS. de 20-12-63), so pena de burlar las exigencias legales (SS. TS. 14-5-66, 8-3, 9-5 y 28-10-88 ). No cabe, pues, otorgar eficacia alguna al referido documento, ni, por tanto, tener por acreditada la compraventa o donación del solar donde se construyó la vivienda litigiosa.

Pero es que, además, respecto del pago del coste de citada edificación, tampoco la actora acreditó conforme a la doctrina jurisprudencial de referencia, que ella y su marido sufragaran su importe, ni siquiera parte del mismo, ya que resultó huérfana de prueba su alegación relativa a que solicitaron y obtuvieron préstamos de UNICAJA para pagar su construcción (obsérvese que no aportaron la certificación que había recabado de UNICAJA) sino que por el contrario los demandados acreditaron que contrataron y pagaron a los albañiles que emplearon en su construcción (ver prueba testifical de D. Fermín, D. Gregorio y D. Luis Alberto, no desvirtuada de contrario), aunque toda la familia, entre la que se encontraba el ex esposo de la actora, colaboró con su trabajo en dicha construcción. Sobre la valoración de la prueba testifical sabido es que la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica (SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado (STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba (STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta (STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia (SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido (SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador (SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica (SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.).

Con estos antecedentes malamente puede afirmarse que la actora posee título de dominio necesario, eficiente y suficiente sobre la vivienda litigiosa, ya que el hecho de que la haya ocupado desde su terminación como vivienda familiar junto con su ex esposo y sus hijos puede obedecer a la cesión de uso que les hicieron sus suegros, hoy recurrentes, al igual que hicieron con la vivienda situada en la planta baja, que cedieron a su otro hijo D. Evaristo, probablemente con la intención de transmitirles a su fallecimiento la propiedad de tales inmuebles, pero no a la fecha de la conclusión de la edificación.

No obsta a lo anterior el hecho de que todos los contratos de suministro (agua, luz, impuesto o declaración de obra nueva ante el Ayuntamiento) se hicieran a nombre de la actora o de su ex esposo, o que en los mismos una u otro se atribuyeran la propiedad del inmueble, cuando en modo alguno puede afectar a los demandados que no tuvieran participación en los mismos, ni consta conocieran o consintieran tales declaraciones, máxime cuando estos han manifestado desde un principio, y ha sido ratificado por sus hijos Rubén y Evaristo, que la cesión de las viviendas llevaba aparejada la obligación de pago de todos los suministros de las mismas, lo cual, por otra parte resulta lógico atendidas las circunstancias a que se ha hecho mención.

A mayor abundamiento, dada la indiscutible titularidad registral que los demandados ostentan sobre la parcela sobre la que se construyó la vivienda litigiosa, resultan de aplicación al presente caso los art. 358 y siguientes del C. Civil .

Procede, pues, con estimación del recurso estudiado y subsiguiente revocación de la sentencia apelada, declarar no haber lugar a la demanda origen de este procedimiento, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando el recurso estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Fuengirola, de fecha 13 de septiembre de 2.006, en los autos de juicio ordinario nº. 245/05 de que dimana el presente rollo y revocando dicha resolución, debemos declarar no haber lugar a la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, condenando a la actora al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.