Sentencia Civil Nº 93/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 717/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00093/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 717 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 33/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 717/2008, en los que aparece como parte apelante SERRANATUR, S.L., representada por el procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, en esta alzada, y como apelado EURO CONS 2000, S.L.L., representada por el procurador D. JOSÉ TEJEDOR MOYANO, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de pagarés, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 19 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la oposición planteada por la representación procesal de "SERRANATUR, S.L.", y, en su consecuencia debo mandar y mando que se continúe la ejecución adelante por importe de de cuarenta y tres mil quinientos un euros con cincuenta y ocho céntimos (43.501,58€) como principal, más la cantidad necesaria para intereses gastos y costas que por ahora y prudencialmente se calculan en trece mil cincuenta euros con cuarenta y siete céntimos (13.050,47 euros), y, se haga trance y remate de los bienes embargados o que se embarguen y con su producto se haga completo y cumplido pago a la parte actora, "EUROCONS 2.000, S.L.".

Las costas se impondrán a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SERRANATUR, S.L., al que se opuso la parte apelada EURO CONS 2000, S.L.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La actora, Eurocons 2.000 S.L.L., promueve, en calidad de tenedora, demanda de juicio cambiario ejercitando acción cambiaria directa derivada de dos pagarés (nominales 16.000 euros y 25.000 euros, fecha de libramiento 22 y 1 de agosto de 2007, respectivamente, y vencimientos 20 de noviembre de 2007), contra la mercantil Serranatur S.L., en calidad de libradora de los pagarés, reclamando su importe, los gastos bancarios (976,29 euros y 1.525,29 euros) e intereses desde el vencimiento de los efectos.

SEGUNDO.- La libradora presenta demanda de oposición alegando la excepción de incumplimiento sustancial del negocio causal, al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y, subsidiariamente, la excepción de pluspetición.

La primera excepción se fundamenta en que los pagarés fueron entregados por Serranatur S.L., a Eurocons 2.000 S.L.L., en virtud del contrato celebrado por ambas el 29 de marzo de 2006, habiendo incumplido la última las obligaciones derivadas del mismo, fundamentalmente la de entrega de la obra en los plazos pactados, lo que dio lugar a que Serranatur S.L., le comunicara, ya vencido meses antes el plazo de entrega, la resolución unilateral del mismo y a consecuencia de dicha resolución y de las diversas reclamaciones realizadas a los propietarios por las empresas subcontratadas por Eurocons 2.000 S.L.L., se instó a ésta para que procediera a medirse y liquidarse la obra a esa fecha, cuando Serranatur S.L., ya había pagado a Eurocons 2.000 S.L.L., 672.731,17 euros, y los proveedores reclamaban a Serranatur S.L., las facturas impagadas por Eurocons 2.000 S.L.L., por importe de 94.842,88 euros, habiendo entregado Serranatur S.L., a la proveedora Mina Montajes Industriales de Tomelloso S.L., nuevos documentos de pago contra los devueltos en su día por Eurocons 2.000 S.L.L., por importe de 12.199,20 euros, así como, que se ha realizado un resumen de los trabajos realizados por Eurocons 2.000 S.L.L., en enero de 2008, y su valoración económica, resultando un importe favorable a Serranatur S.L., comprobándose que esos trabajos se hicieron mal, lo que supone un coste añadido para Serranatur S.L., de 58.610,73 euros, aparte de existir partidas pendientes de ejecutar por importe de 226.506,23 euros que Serranatur S.L., tendrá que abonar a las distintas empresas y profesionales contratados al efecto, y no se ha podido liquidar aún la obra porque Eurocons 2.000 S.L.L., no ha facilitado, a pesar de los requerimientos de Serranatur S.L., la documentación que permita a ésta conocer qué cantidades y por cuáles conceptos están pendientes de pago a las entidades y profesionales subcontratados; en definitiva, el fundamento es que Eurocons 2.000 S.L.L., ha incumplido el contrato de ejecución de obra de forma sustancial porque a efectos de la liquidación definitiva de la obra realizada por la entidad Eurocons 2.000 S.L.L., resultará, con toda seguridad un saldo favorable a Serranatur S.L., dado que de la obra realizada, que supondría, según el resumen realizado por la dirección facultativa y Serranatur S.L., un importe de 744.124 euros (IVA incluido al tipo del 7%), 695.442,99 euros sin IVA, a favor de Eurocons 2.000 S.L.L., se deben descontar: 672.731,17 euros que ya ha cobrado, 12.199,20 que Serranatur S.L., ha pagado a Mina Montajes Industriales de Tomelloso S.L., 58.610,73 euros de reparaciones sobre los trabajos ejecutados por Eurocons 2.000 S.L.L., al estar mal realizados y las cantidades correspondientes a los trabajos contratados y no realizados por Eurocons 2.000 S.L.L., (226.506,23 euros) y los importes que Serranatur S.L., termine liquidando a los distintos proveedores que hasta ahora han sido impagados por Eurocons 2.000 S.L.L., (asciende el total comunicado por los proveedores a 94.824,88 euros), resultando en cualquier caso un saldo favorable a Serranatur S.L.

La segunda excepción -pluspetición- se fundamenta en el pago a la proveedora de Eurocons 2.000 S.L.L., Mina Montajes Industriales de Tomelloso S.L., (Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., se dice en otras ocasiones) de la cantidad de 12.199,20 euros, que debe descontarse de la cuantía reclamada.

TERCERO.- Eurocons 2.000 S.L.L., impugna la demanda de oposición alegando que los pagarés responden, según las cláusulas del contrato, a obra realmente ejecutada, certificada y revisada; el contrato aún está pendiente de liquidar y según su medición y cálculos existe un saldo a su favor de 91.000 euros, aparte de los efectos cambiarios ya vencidos y de la indemnización que proceda, por la resolución que considera injustificada, a su favor; la resolución del contrato se fundamentó en el retraso cuando la demora obedeció a múltiples causas -ampliación de la obra y otras-; el precio pactado en el contrato era 890.661,06 euros y la demandada reconoce ejecutado, al menos, 695.442,99 euros (sin IVA/con IVA 744.124 euros); durante la obra hubo partidas ampliadas, como, a título de ejemplo, los patios; Serranatur S.L., a la fecha de la vista, ha devuelto impagado otro pagaré por importe de 26.750 euros; los impagos determinan que Eurocons 2.000 S.L.L., deje de pagar algunas cantidades a los subcontratistas pero se han pagado después quedando sólo pendiente una cantidad aproximada de 45.000 euros; los pagarés se emitieron contra certificación de obra realmente ejecutada y aceptada por Serranatur S.L., de acuerdo con lo pactado en el contrato; el pagaré entregado a Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., se correspondía con trabajos independientes de lo contratado con Eurocons 2.000 S.L.L.; las mediciones reales son 756.082,40 euros; el saldo a favor de Eurocons 2.000 S.L.L., es de 91.064,05 euros, más lo reclamado en este procedimiento cambiario, aparte de la indemnización por los perjuicios.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras hacerse eco de las diversas posturas jurisprudenciales sobre la excepción de contrato defectuosamente cumplido en el juicio cambiario, razona que en este supuesto no hay sustancial y patente incumplimiento, como resulta de lo siguiente: el certificado de final de obra ha sido otorgado a finales de 2007 o comienzos de 2008, como declaró el arquitecto don Aurelio , cuando la resolución del contrato de ejecución de obra se produjo en noviembre de 2007, y el representante de la demandada manifestó que creía que las obras estaban prácticamente finalizadas, si bien luego vieron que faltaban cosas; el retraso se produjo al final de la obra, como declaró don Aurelio , sólo respecto de algunas partidas, particularmente, calefacción, electricidad y fontanería, y como señaló don Florentino , en instalaciones en fase final; la realización incorrecta de partidas no puede equiparase a un incumplimiento patente, total y esencial, susceptible de integrar la exceptio inadimpleti contractus; y los representantes legales de las proveedoras de Eurocons 2.000 S.L.L., don Paulino (Pumilan S.L.,) y don Luis Francisco (Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L.,) han declarado que los impagos de Eurocons 2.000 S.L.L., son posteriores a la fecha del impago de los pagarés por parte de Serranatur S.L.; y, por ello, la primera excepción debe desestimarse; así como, que la excepción subsidiaria de pluspetición también debe desestimarse porque, como ha declarado don Luis Francisco , representante legal de Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., lo que le ha pagado Serranatur S.L., es independiente de lo anteriormente contratado con Eurocons 2.000 S.L.L.; y, en consecuencia, desestima de la demanda de oposición y ordena continuar adelante la ejecución, condenando a la demandante de oposición (denominada demandada) al pago de las costas causadas.

QUINTO.- La demandante de oposición, Serranatur S.L., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que se ha alegado incumplimiento parcial del contrato y se ha dado orden a la entidad bancaria para que no se abonen los pagarés porque debe liquidarse previamente el total de la obra con saldo resultante a favor de Serranatur S.L., y el enfoque que da el juzgador es erróneo, porque no se discute el todo de la relación contractual que da lugar a la emisión de los pagarés, sino una parte, esto es, una pequeña parte del precio pagado por la obra y debe estimarse la exceptio non rite adimpleti contractus, sobre todo porque la misma es proporcional al incumplimiento, habiendo demostrado Serranatur S.L., que sólo con las obras mal realizadas por Eurocons 2.000 S.L., (58.610,73 euros/documento 17 de la demanda de oposición ratificado por la dirección facultativa) ha tenido que pagar más de lo que se le reclama en este juicio cambiario y a ello habría de añadirse las partidas no realizadas, 226.506,23 euros, evaluables económicamente (documento 18); que el planteamiento de la excepción causal por incumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones contractuales existentes entre las partes es admitida por una amplia corriente jurisprudencial; que el incumplimiento parcial ha sido patente, relevante y acreditado: retraso injustificado, partidas mal realizadas y partidas no realizadas, éstas evaluables económicamente y procede la estimación de la excepción principal. Y, respecto de la excepción subsidiaria de pluspetición, alega la apelante, que la proveedora reconoció que Serranatur S.L., le había pagado lo que correspondía a trabajos realizados actualmente e independientemente de lo contratado con Eurocons 2.000 S.L.L., pero ello responde a que para finalizar la obra, Serranatur S.L., tuvo que solicitar los servicios profesionales de dicha proveedora, lo que no tiene nada que ver con lo recogido en el documento 15 de la demanda de oposición, donde se advierte que los pagarés impagados por Eurocons 2.000 S.L.L., son canjeados por pagarés emitidos por Serranatur S.L., por lo que la deuda existente entre Eurocons S.L.L., y repetida proveedora, es saldada por Serranatur S.A., lo que debe dar lugar, en todo caso, a la estimación de la excepción subsidiaria de pluspetición.

SEXTO.- La apelada impugna el recurso de apelación alegando que el contrato aún está pendiente de liquidar y según su medición y cálculos existe un saldo a su favor de 91.000 euros, aparte de los efectos cambiarios ya vencidos y de la indemnización que proceda, por la resolución que considera injustificada, a su favor; la resolución del contrato -14 de noviembre de 2007- es anterior a los vencimientos de los pagarés -20 de noviembre de 2007); el precio pactado en el contrato era 890.661,06 euros y la demandada reconoce ejecutado, al menos, 695.442,99 euros (sin IVA/con IVA 744.124 euros); durante la obra hubo partidas ampliadas, como, a título de ejemplo, los patios; el plazo final era agosto de 2007, ya que se inician las obras en mayo de 2006 y eran 16 meses desde su inicio, y no desde el contrato; hubo retraso por diversas causas, unidades nuevas, cuevas en el subsuelo del terreno, inundaciones de carácter extraordinario en junio de 2006 y mayo de 2007, que inundaron la población de Alcázar de San Juan como es notorio y se hicieron eco de ello los medios de comunicación; el certificado fue a finales de 2007, un mes después de la resolución en la que sólo se alegaban retrasos; Serranatur S.L., a la fecha de la vista, había devuelto impagado otro pagaré por importe de 26.750 euros y que los pagarés devueltos suman 104.000 euros (los reclamados aquí y otros 63.000 euros); los impagos determinan que Eurocons 2.000 S.L.L., deje de pagar algunas cantidades a los subcontratistas -los impagos son posteriores a los vencimientos de los pagarés- porque es sociedad de escasos recursos, pero se han pagado quedando sólo pendiente una cantidad aproximada de 45.000 euros (documentos 24 a 32 que se aportan en el acto de la vista) y no los 94.824,88 euros que dice Serranatur S.L.; los pagarés se emitieron contra certificación de obra realmente ejecutada y aceptada por Serranatur S.L., de acuerdo con lo pactado en el contrato; el pagaré entregado a Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., se correspondía con trabajos independientes de lo contratado con Eurocons 2.000 S.L.L.; las mediciones reales son 756.082,40 euros, sin IVA (anexo 35); el saldo a favor de Eurocons 2.000 S.L.L., es de 91.064,05 euros, más lo reclamado en este procedimiento cambiario, aparte de la indemnización por los perjuicios.

SÉPTIMO.- Las resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, partiendo de la procedencia de la excepción de contrato no cumplido en la oposición cambiaria, argumentan, respecto de la procedencia o improcedencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido en dicha oposición, lo siguiente:

Sentencia de la sección 20ª, de 21 de abril de 2008 : "El artículo 96 de Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, en cuanto establece que será aplicable al pagaré lo dispuesto en los artículos 49 a 60 y 62 a 68 para la letra de cambio, determina que resulte aplicable el artículo 67 en virtud del cual el deudor podrá oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y si bien es pacífica la doctrina de las Audiencias Provinciales respecto a la procedencia de la excepción de contrato no cumplido en la oposición cambiaria, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, no ocurre lo mismo con respecto a la de excepción de contrato defectuosamente cumplido, salvo que el incumplimiento sea de tal entidad que implique un incumplimiento en lo esencial, esto es, patente, relevante y plenamente acreditado".

Sentencia de la sección 10ª, de 3 de marzo de 2008 : "(...) la excepción de falta de provisión de fondos o incumplimiento del negocio causal. Ciertamente es excepción que aparece contemplada en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, permitida conforme a lo prevenido en el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento civil, debiéndose tener en cuenta que el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio, entre otras, las relativas a las acciones por falta de pago, artículos 49 a 60 y 62 a 68 . Siendo, pues, aplicable desde la expresa dicción de dicho precepto, lo prevenido en el artículo 67 de la misma Ley , esto es, que el deudor podrá oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. (...). Partiendo pues de la admisiblidad de tal excepción, es ahora de indicar que según reiterada y unánime doctrina, dentro del marco del juicio ejecutivo sólo será admisible como excepción la llamada falta de provisión de fondos cuando se trate de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), y no cuando se trate de contrato irregular, tardía o defectuosamente incumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), debiendo encuadrarse en el primer supuesto aquellos incumplimientos que sin llegar a ser totales adquieren sustancialidad tal que frustren el fin económico del contrato subyacente; siendo de añadir a lo precedente que según doctrina mayoritaria, alegada la falta de provisión fondos, pesa sobre el demandado la carga de la prueba de la misma, esto es, de la no existencia de provisión de fondos".

Sentencia de la sección 25ª, de 8 de febrero de 2008 : "(...) En definitiva, no se trata de compensar el crédito del ejecutante ni entrar en confrontación sobre cuánto se debe, sino si la deuda cambiaria está o no extinguida por falta de provisión. Desde esa perspectiva, la sentencia de esta sección 25ª reseñada y en parte reproducida en la apelada, recoge la doctrina mayoritariamente aceptada entre las Audiencias Provinciales de otorgar eficacia en oposición a la ejecución cambiaria a la excepción de contrato defectuosamente cumplido cuando suponga la extinción del crédito. Pero esta sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid también comparte el criterio recogido en la sentencia de la sección 13ª del mismo Tribunal de 13 de enero de 2004 que completa, perfila y ajusta la expresada tesis a casos límite como el ahora suscitado diciendo: "es lo cierto que tampoco puede adoptarse una actitud única e inflexible, pues serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una u otra postura y, entre ellas sustancialmente, la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de la cambial o cambiales impagadas, para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ya que pudiera darse la circunstancia que, siendo varias las letras emitidas, el valor de lo mal hecho o dejado de hacer excediese del nominal de los efectos pendientes ejecutados, equivalentes a pagos parciales de aquél, que por ello quedarían sin provisión causal; ahora bien, no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su invocación, ya que como tiene declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 24 de octubre de 1986, 13 de abril y 10 de mayo de 1989 , para la apreciación de la excepción de contrato no cumplido se requiere que el montante cuantitativo que suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente en relación con la finalidad perseguida para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial, según los casos, pudiendo, en este ultimo supuesto, articularse al amparo del artículo 1466 de la Ley de Enjuiciamiento civil la excepción de pluspetición."

Sentencia de la sección 9ª, de 14 de diciembre de 2007 : "(...) Es verdad que la mayoría de nuestras Audiencias, y en concreto esta sección, han venido sosteniendo que la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica "exceptio non adimpleti contractus", sólo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión, habiendo en consecuencia de quedar reservado para el juicio declarativo correspondiente la discusión sobre posibles deficiencias o cumplimientos de perfección dudosa, que por bascular sobre complejos medios probatorios rebasan los cauces y el carácter sumario del proceso ejecutivo, hoy cambiario, cual sucede con la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es en realidad la aquí opuesta, pero, no obstante ello, en ocasiones, incluso entre quienes sostienen la inaplicabilidad de lo previsto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque a los supuestos de cumplimiento parcial, tardío, defectuoso o irregular, se vienen reconociendo como excepciones, los casos en que el montante cuantitativo que signifique el daño originado por la previa contravención tenga la suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida como para permitir que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, pues como dice el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de 24 de octubre de 1986 a propósito de la excepción de contrato deficientemente cumplido, es preciso para su operancia que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar tal exoneración".

Sentencia de la sección 11ª, de 27 de septiembre de 2007 : "(...) Como pone de manifiesto la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª, de 17 de mayo de 1999 , nº 393/1999, recurso 322/1998, "... el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, entre las que cabe incluir la falta de provisión de fondos, o transmisión que el librador hace al librado, entendiéndose por tal el crédito que el librador tiene contra el librado, ahora bien desde esa admisión general de la excepción por falta de provisión de fondos, surge la cuestión de si en el juicio ejecutivo, especial y sumario, con sentencia que no produce los efectos de la cosa juzgada material plena, tiene cabida no la excepción en base a un incumplimiento total, "exceptio non adimpleti contractus", lo que no se cuestiona, sino la de contracto defectuosamente o irregularmente cumplido, "exceptio non rite adimpleti contractus", siendo criterio dominante en la doctrina de las Audiencias Provinciales entender que ejercitada la acción ejecutiva cambiaria no cabe en el estrecho cauce que el carácter sumario del juicio ejecutivo impone, discernir con amplitud cuantos problemas y vicisitudes afecten al negocio causal subyacente determinante de la creación de la letra, o realizar un juicio exhaustivo y amplio sobre la valoración, cumplimiento o incumplimiento, so pena de desnaturalizar la propia naturaleza del juicio ejecutivo, salvo aquellos supuestos en que se trate de defectos o irregularidades de tal naturaleza que frustren los fines de ese contrato causal subyacente".

Sentencia de la sección 10ª, de 14 de febrero de 2006 : "(...) el que en abstracto se pueda oponer la falta de provisión de fondos en razón de la existencia de un pretendido incumplimiento contractual previo del ejecutante no supone que la misma pueda ser estimada, sino únicamente cuando el incumplimiento sea total, es decir se acredite la radical falta de cumplimiento de la obligación en la relación subyacente, por parte del tenedor del pagaré. Es cuestión que se ha planteado en los Tribunales, la de si para poder ser estimada la excepción aludida se precisa un incumplimiento total del contrato subyacente o es suficiente con que se acredite un incumplimiento defectuoso, y aunque no es pacífica tampoco la cuestión en el criterio de las Audiencias Provinciales, si es mayoritaria la opinión, que también asume esta Sala, de que solo puede ser admitida cuando se trate de verdadero y total incumplimiento, puesto que la alegación de incumplimiento irregular o defectuoso es materia ajena al juicio ejecutivo ya que aunque el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite hacer valer las excepciones causales basadas en hechos fehacientes no puede ignorarse el carácter de juicio sumario, y por tanto con limitación de cognición del proceso cambiario, que es el que nos ocupa, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 827, apdo. 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 . Precisamente ello suscita la duda de hasta dónde en casos o supuestos de reclamaciones entre los interesados cambiarios, en que el obligado alega la falta de provisión o excepción causal semejante, puede llevar el análisis judicial de las concretas razones aducidas por el demandado para oponerse a la ejecución, duda que debe resolverse en el sentido ya apuntado de que únicamente en un supuesto de total incumplimiento, cabe otorgar eficacia obstativa a la excepción, pero no cuando nos encontramos en situación de relaciones complejas que traen consigo el que deba examinarse toda la problemática de las relaciones causales subyacentes a la emisión de la letra de cambio o pagaré, lo mismo que sucederá cuando lo que se alegue como sustento de la excepción non rite adimpleti contractus sea un cumplimiento defectuoso relativo a la cantidad, calidad o tiempo de la ejecución a que está obligado el ejecutante. En estos casos no cabe conceder efectos paralizadores de la reclamación a dicha excepción, porque el hacerlo exigiría un examen pormenorizado de alegaciones y prueba, lo que no cabe efectuar sin desnaturalizar la esencia del proceso cambiario, tesis que además encuentra amparo, entre otras, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1985 , en la que advierte de que en supuestos como el presente, la existencia de una litis compleja no es susceptible de planteamiento en juicio sumario sino que se exige que el examen de las relaciones entre los interesados lo sea por medio de juicio declarativo".

Sentencia de la sección 9ª, de 1 de abril de 2005 : "(...) la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica "exceptio non adimpleti contractus", sólo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión, lo que aquí en modo alguno acontece atendidos los términos en que el debate viene planteado, en el que no ofrecen duda los servicios o relaciones habidas y lo que se discute es simplemente el alcance del funcionamiento general del intercambio de productos/servicios entre empresas y el del convenio de cuenta corriente, que por rebasar los cauces y el carácter del juicio cambiario deben quedar reservados para el declarativo correspondiente, pues sin desconocer que ha venido siendo criterio jurisprudencial consolidado, del que son ejemplo entre otras las sentencias de 23 de marzo de 1990 y 24 de noviembre de 1993 , el que interpretando el artículo 1.479 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil establecía que las excepciones de su artículo 1.464 , así como las causas de nulidad del artículo 1.467 , devenían inutilizables en el juicio declarativo posterior, tanto en los casos en que esgrimidas en tiempo y forma hubieren sido desestimadas, como en aquellos otros en que el ejecutado no quiso o no supo oponerlas, o lo que ahora dispone el artículo 827.3 de la nueva Ley Ritual , mal cabe hacer traslado de tal doctrina al supuesto de que venimos ocupándonos, cuando se está dejando expresamente a salvo las acciones de que la ejecutada pueda considerarse asistida para poder reclamar en vía declarativa los incumplimientos contractuales en que su oponente haya podido incurrir, que en ningún caso pueden equivaler a la falta de provisión que se denuncia, que en definitiva se está haciendo descansar en la manera de llevar a cabo la liquidación de los saldos".

OCTAVO.- De las anteriores resoluciones -así como de otras muchas de distintas Audiencia Provinciales-, se deduce que en el juicio cambiario por impago de pagarés cabe la excepción causal derivada del examen del negocio subyacente que dio lugar a la emisión de los efectos, cuando el proceso se desarrolla en el ámbito del librador y librado-aceptante, lo que, por otra parte, resulta de la mera lectura del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que expresamente admite que el deudor podrá oponer al tenedor de las letras de cambio las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, aplicable a los pagarés por remisión expresa del artículo 96 de la misma ley y que la viabilidad de tal excepción causal está, en principio, reservada a los supuestos de indiscutible y verdadero incumplimiento contractual del librador tenedor -exceptio non adimpleti contractus-, a los que se asimilan los supuestos de incumplimiento por su parte de tal entidad que quede frustrado el fin contractual por tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente, relevante y, obviamente, acreditado, así como aquellos otros puestos de relieve en la sentencia citada de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, que recoge el criterio de la sentencia de la sección 13ª del mismo Tribunal de 13 de enero de 2004 , cuales son, aquellos en que la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de los pagarés, exceda cuantitativamente del nominal de los pagarés ya que "pudiera darse la circunstancia que, siendo varias las letras emitidas, el valor de lo mal hecho o dejado de hacer excediese del nominal de los efectos pendientes ejecutados, equivalentes a pagos parciales de aquél, que por ello quedarían sin provisión causal".

Ello no significa, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 9 de diciembre de 2005 , que en un juicio cambiario basado en unos pagarés, cuya esencial función es constituir un instrumento de pago, pueda discutirse cualquier supuesto de mero cumplimiento defectuoso -exceptio non rite adimpleti contractus- en los que el interés del deudor cambiario queda satisfecho aunque existen ciertas deficiencias en el cumplimiento contractual que, todo lo más, darán lugar a la realización de simples operaciones correctoras o una disminución del precio a determinar, o que dentro de dicho juicio quepa proceder a la liquidación de obras de montante económico importante, puesto que, en tal caso, la significación y alcance de esta excepción desnaturalizaría la esencia del procedimiento cambiario, cuya sentencia no produce excepción de cosa juzgada con respecto a las cuestiones no susceptibles de ser tratadas en su seno (artículo 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil); y es que, no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su invocación, ya que como advierte la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de enero de 2004 , "para la apreciación de la excepción de contrato no cumplido se requiere que el montante cuantitativo que suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente en relación con la finalidad perseguida para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial, según los casos".

Y, desde luego, la carga de la prueba de las excepciones causales, derivadas del contrato subyacente, que da origen al libramiento de los pagarés, corresponde a la parte demandada que se opone -demandante de oposición-.

NOVENO.- En el presente juicio cambiario, la demandante de oposición, Serranatur S.L., al socaire de la excepción causal derivada del examen del negocio subyacente que dio lugar a la emisión de los efectos (contrato de ejecución de obra) y alegando la existencia de un incumplimiento parcial patente, relevante y acreditado, consistente, según aquélla, en retraso injustificado de la contratista en la ejecución de las obras determinante de la resolución del contrato, partidas mal realizadas y partidas no realizadas e impagos de la contratista a sus subcontratistas, ha pretendido la liquidación económica de un contrato cuyo precio pactado, sin perjuicio de las ampliaciones de obra, era de nada menos que de 890.661,06 euros y que se ha resuelto por la propiedad, aduciendo demora injustificada, sólo un mes antes de finalizar la construcción y expedir la dirección facultativa el certificado final de obra, cuando la contratista no sólo muestra disconformidad con la causa de resolución imputada por la propiedad -retraso-, porque existen causas que no le son imputables como las ampliaciones de obra, aparición de cuevas en el subsuelo, inundaciones de carácter extraordinario puestas de manifiesto en los medios de comunicación e inexistencia del planning de trabajos que se dice incumplido, sino también con la medición y valoración de la obra ejecutada hasta la resolución del contrato, con la medición y valoración de la obra no ejecutada y con los defectos advertidos por la dirección facultativa -contratada por la propiedad- y su valoración, así como con el total de los pagarés librados por la propiedad y devueltos impagados y con el importe adeudado a los subcontratistas mientras ejecutaron los trabajos contratados por Eurocons 2.000 S.L.L., (y no directamente por Serranatur S.L., durante o tras la resolución del contrato celebrado por Eurocons 2.000 S.L.L.,) e, incluso, con la causa del impago de tales trabajos a los subcontratistas, siempre posterior al vencimiento y devolución de los pagarés por Serranatur S.L.

El juicio cambiario presente, en el que se reclama el importe de dos pagarés cuyo libramiento tuvo origen en certificaciones de obra efectivamente ejecutada, revisada y aceptada por Serranatur S.L., pues el contrato establecía esa forma de pago contra certificación de obra efectivamente ejecutada y revisada por la dirección facultativa, en modo alguno puede servir de cauce para liquidar económicamente un contrato resuelto por la propiedad y que tiene incidencias y discrepancias de tal envergadura como las expuestas, que exigirá un juicio exhaustivo de cuantas vicisitudes afectan al negocio causal subyacente, esto es, un examen pleno del grado de cumplimiento del contrato por la contratista (tenedora) y valoración de la obra ejecutada, de los pagos efectivos realizados por la propiedad, de la existencia o inexistencia de la causa de resolución contractual imputada por la propiedad (aceptante) a aquélla (retraso en la ejecución de la obra) y consecuente procedencia o improcedencia de abonar daños y perjuicios a la contratista por la resolución del contrato, dependiendo de la imputabilidad o no a ésta de la causa del retraso en la ejecución de la obra y, en su caso, su determinación y cuantificación económica, de la existencia o inexistencia final de deuda de la contratista con sus subcontratistas y abonos realizados, en ese supuesto, por la propiedad a los subcontratistas para pago de los trabajos contratados por la contratista y no cualquier otro trabajo, así como de la existencia de defectos de ejecución imputables a la reiterada contratista y su valoración, lo que sólo puede dilucidarse en el procedimiento declarativo que corresponda, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual en grado tal que haya frustrado el fin contractual de la propiedad, ni de defectos, irregularidades o parte de la obligación incumplida por la contratista en relación con la totalidad del contrato, que excedan acreditadamente del nominal de dichos pagarés, pues los conceptos y cantidades que baraja la aceptante no pueden entenderse justificados únicamente con las mediciones y valoraciones efectuadas por la dirección facultativa contratada por la misma, cuando están impugnadas expresamente por la contratista, ni con las facturas que Serranatur S.L., afirma le han reclamado los proveedores o subcontratistas de Eurocons 2.000 S.L.L., porque la última sólo reconoce impagos a sus proveedores o subcontratados por importe de 45.000 euros, posteriores a los impagos de Serranatur S.L., y niega que ésta haya abonado cantidad alguna por cuenta de Eurocons 2.000 S.L., a dichos proveedores o subcontratados.

DÉCIMO.- Pero es más; partiendo de los cálculos de la aceptante, lo que se dice con el fin de agotar la argumentación, resultaría lo siguiente: la obra ejecutada por Eurocons 2.000 S.L.L., a la fecha de resolución del contrato, según el resumen realizado por la dirección facultativa y Serranatur S.L., ascendería a 744.124 euros (IVA incluido al tipo del 7%); Eurocons 2.000 S.L.L., habría cobrado efectivamente de Serranatur la suma de 672.731,17 euros; la obra pendiente de ejecutar no es parámetro de cálculo porque no se ha cobrado por Eurocons 2.000 S.L.L.; no consta que Serranatur S.L., haya pagado cantidad alguna a los proveedores o subcontratistas de Eurocons 2.000 S.L.L., por trabajos subcontratados por Eurocons 2.000 S.L.L., pues don Paulino , representante legal de Pumilan S.L., subcontratado por Eurocons 2.000 S.L.L., para la realización de trabajos de "monocapa", manifestó que había realizado todos los trabajos contratados por Eurocons 2.000 S.L.L., y que había recibido parte del precio y otra parte no, habiéndole devuelto Eurocons 2.000 S.L.L., un pagaré impagado de vencimiento 20 de noviembre de 2007, y don Luis Francisco , representante legal de Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., declaró que le contrató Eurocons 2.000 S.L.L., e hizo todos los trabajos de carpintería metálica contratados por ésta, pero que nadie se los ha pagado salvo unos pagarés abonados por Eurocons 2.000 S.L.L., por importe de unos 8.000 euros, y que tuvo que negociar el resto con Serranatur S.L., entregándole pagarés que aún no le han pagado, y que si bien Serranatur S.L., le pagó después, fue por trabajos encargados por ésta para finalizar la obra; los defectos de ejecución imputados por Serranatur S.L.L., a Eurocons 2.000 S.L.L., han sido relacionados y valorados por la dirección facultativa contratada por la primera en 58.610,73 euros, pero esa relación y valoración ha sido impugnada por Eurocons 2.000 S.L.L., y no puede tenerse por acreditada, máxime cuando la causa de la resolución del contrato fue únicamente la demora en la ejecución, no la existencia de defectos, cuya advertencia a la contratista no consta hasta la demanda de oposición.

En consecuencia, el saldo favorable a Eurocons 2.000 S.L.L., ascendería, según aquellos cálculos, a 71.392,83 euros (744.124 euros - 672.731,17 euros) y esa suma es superior al nominal de los dos pagarés objeto de reclamación en el presente juicio cambiario (41.000 euros/16.000 + 25.000).

Y aún cuando Serranatur S.L., hubiere finalmente satisfecho a Mina Construcciones Metálicas y Cerrajería en General S.L., los pagares librados y entregados por aquélla a ésta en sustitución de los dos pagares devueltos impagados por Eurocons 2.000 S.L.L., (nominales 7.146,10 euros y 5.053,10 euros, librados el 18 de septiembre de 2007 y vencimientos 20 de enero de 2008 y 30 de noviembre de 2007, sustituidos por los librados por Serranatur S.L., en fecha 19 de febrero de 2008 y vencimientos 20 de mayo de 2008), el saldo favorable a Eurocons 2.000 S.L.L., sería de 59.193,63 euros (71.392,83 -12.199,20), de modo que ese saldo sigue siendo superior al nominal de los dos pagarés cuyo importe se reclama en este juicio (41.000 euros).

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo hasta ahora razonado, el recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Francisca Izquierdo Labella, en representación de Serranatur, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Majadahonda (juicio cambiario 33/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.