Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 417/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00093/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000885

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 93

En Burgos, a dos de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 417/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 270/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Miranda de Ebro, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 22 de julio de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, "EDP. EDITORES S.L., representada por el Procurador don Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado don Miguel Remón Navarro; y, como demandado-apelante, DON Pedro , representado en primera instancia por el Procurador don Tomás Zapater Unceta y defendido por el Letrado don J.A.Sáez Redondo. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Porro, en nombre y representación de EDP Editores S.L., contra Don Pedro , representado por el procurador Sr. Zapater, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la suma de 4.374,96 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y las costas del presente procedimiento".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día quince de Diciembre de dos mil nueve , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia recaída en un juicio ordinario posterior a una reclamación monitoria que condena al demandado al pago de 4.374,96 € , como precio pendiente por la suscripción de cinco colecciones editoriales de la entidad actora - EDP Editores SL- en el domicilio del demandado, durante el periodo comprendido entre el 19 de marzo de 2002 al 26 de febrero de 2003 , según consta en los documentos 1 a 5 de la demanda.

Segundo.- El recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia de instancia dictando otra en su lugar que desestime la demanda fundándose como motivo de impugnación en que el contrato de autos incumple lo previsto en la Ley 26/1991 de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (vigente cuando fue suscrito el contrato de autos) en cuanto establece la obligación de entregar junto al contrato el documento de revocación que exprese el nombre y dirección de la persona a la que ha de enviarse y los datos de identificación de los contratantes. El recurrente admite que en el contrato se hace mención a tal derecho de revocación, sin que el ejercicio de dicha facultad esté lo suficientemente detallada para que pueda hacerse efectivo por el consumidor, ya que ni es un documento por separado como manda la Ley, ni expresa a donde debe dirigirse dicha revocación.

Conviene matizar dos cuestiones. La primera que este motivo de impugnación de la sentencia de instancia no propugna la nulidad del contrato sino solo la desestimación de la sentencia apelada y segundo que este motivo no ha sido invocado en la primera instancia, en la que únicamente se contiene una referencia genérica al derecho de revocación, con trascripción literal de los articulo 3 y 4 de la Ley 26/1991 de 21 de noviembre , de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.

No obstante, esa falta de invocación del motivo con anterioridad al recurso de apelación obliga a su examen conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Primera ) de 17 de diciembre de 2009 que declara que el artículo 4 de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no hay invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes ( doctrina que la entidad actora conoce bien por cuanto fue parte interviniente en el asunto sometido al Tribunal Europeo )

Tercero.- Según el artículo 4 de la Directiva . "el comerciante estará obligado a informar por escrito al consumidor , en el caso de transacciones contempladas en el articulo 1 , sobre su derecho a rescindir el contrato durante los plazos definidos en el articulo 5 , así como sobre el nombre y dirección de una persona con respecto a la cual pueda ejercer dicho derecho. Dicha información estará fechada y mencionará los elementos que permitan identificar el contrato y se dará al consumidor: a) en caso del apartado 1 del artículo 1 , en el momento del contrato. [...] Los Estados miembros procuraran que la legislación nacional prevea medidas adecuadas que tiene a proteger al consumidor en caso de que no se haya proporcionado la información contemplada en el presente articulo".

Y sobre la información al consumidor de este derecho de rescisión que establece el artículo citado de la Directiva 85/577/CEE , en su transposición al ordenamiento jurídico español, la derogada Ley 26/1991 de 21 de noviembre en su artículo 3 - disposición que actualmente hay que referirla al artículo 111 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias - disponía lo siguiente:

1 El contrato o la oferta contractual, contemplados en el artículo primero , deberá formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañarse de un documento de revocación e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor.

2.- El documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio.

3 El documento de revocación deberá contener, en forma claramente destacada, la mención «documento de revocación», y expresar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

4.- Una vez suscrito el contrato, el empresario o la persona que actué por cuenta suya, entregará al consumidor uno de los ejemplares y el documento de revocación

5.- Corresponde al empresario probar el cumplimento de las obligaciones a que este artículo se refiere".

Junto con la demanda se aportan únicamente, los cinco contratos que sirven de soporte a la reclamación que formula la entidad actora y el extracto de cuenta a nombre del demandado (doc 6). En los cinco contratos suscritos por el demandado (doc 1 a 5 de la demanda), inmediatamente antes de la firma figura la cláusula destacada en negrita, del tenor literal: " EDP editores SL, reconoce el derecho de revocación de este contrato, del cual recibo copia, en el plazo máximo de siete dias, contados a partir de la fecha de recepción del pedido (Ley 26/1991 de 21 de noviembre , sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles)"

Esta cláusula supone simplemente el cumplimiento del requisito fijado en el apartado 2 del artículo 3 de al Ley 26/1991 , no así el resto de exigencias legales y, en concreto, conforme al articulo 3.5 de la Ley , la entidad actora no ha probado que junto con un ejemplar del contrato se hubiese acompañado y entregado al demandado, conforme al apartado 1 y 4, " el documento de revocación " redactado en los términos que exige el apartado 3, con el cual el demandado pudo haber desistido del contrato sin mas requisito que el de enviárselo a la entidad actora dentro del plazo.

Y todo ello enmarcado en una situación, claramente, abusiva por parte los agentes de la entidad actora que, sorprendiendo al demandado en su buena fe y sin ofrecerle la información y los documentos necesarios para ejercitar cómodamente su derecho de rescisión, le convencieron para que suscribiese, en el periodo de un año (19.3.2002 al 26.2.2003), nada mas y nada menos que cinco colecciones de su editorial, por un importe que asciende a un total de 7.672 €, lo que hace que el demandado como consumidor, en este caso, presente una especial situación de desequilibro frente a la demandante como comerciante, mecedora de la protección que persigue la Directiva europea.

Incumplidas las exigencias legales establecidas en el artículo 3 de la Ley 26/1991 , la consecuencia es la nulidad prevista en el artículo 4 de la Ley mencionada, pues aunque la sentencia dictada por el Tribunal europeo no había sido dictada cuando se formuló la demanda, en el escrito de contestación a la demanda se había solicitado la nulidad , aunque por otros motivos, lo que es suficiente para entender ejercitada aquella petición de nulidad recogida en la Ley , como se dijo en nuestra sentencia número 268/2003 de 9 de mayo ; lo que conlleva a la absolución del demandado., con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora ( artículo 394.1 de la LEC )

Quinto.- Al estimarse el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Tomás Zapater Unceta, en nombre y representación de don Pedro , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2009 del JPI nº 2 de Miranda de Ebro en el juicio ordinario nº 270/2008 procede su revocación y dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por EDP Editores, S.L.,contra don Pedro , se absuelve a este de los pedimentos de la demanda , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. No se hace expresa imposición de las costas procesales del recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.