Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 618/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00093/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 618 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1113/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 618/2009, en los que aparece como parte apelante ARCONA IBÉRICA, S.A., BAENSA, S.L. y ARCOTI 2000, S.L., representadas por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y como apelado RESOLUTION RETAIL WAREHOUSING BILBAO, S.L., representada por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de ARCONA IBERICA SA, BAENSA SL, ARCOTI 2000 SL contra RESOLUTION RETAIL WAREHOUSING BILBAO SL, representada por la Procuradora Dª. Miryam Rabade debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ARCONA IBÉRICA, S.A., BAENSA, S.L. y ARCOTI 2000, S.L., al que se opuso la parte apelada RESOLUTION RETAIL WAREHOUSING BILBAO, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la sentencia de instancia oponiendo tres alegaciones.

En la primera denuncia errónea e improcedente desestimación de la demanda, que debe ser estimada en su totalidad, declarando la antijuridicidad e improcedencia de ejecución por la demandada de los avales a primer requerimiento entregados por la recurrente, y la obligación de la demandada de devolver los avales indebidamente ejecutados. En su sentir, se han interpretado mal, e infringido los Arts 1824,1827 C.C ., en relación con los Arts 1278, 1281, 1289, 1089,1091, 1255, 1256 y 1258 del mismo texto.

En su desarrollo sostiene que no se ha valorado adecuadamente la cláusula tercera de la escritura, doc. Nº 4 de la demanda. Según su tenor literal la citada escritura se limita a establecer una mera garantía accesoria con una duración determinada de los defectos contenidos en su anexo Nº 9, pero por muy amplia que se la configuración del aval no estableció ninguna cláusula penal, ni altero el régimen de saneamiento de las vendedoras, ni lo sujetó a un régimen de plazo fatal.

Arguye que aunque es innegable que la obligación de saneamiento le corresponde al vendedor, no impone que este saneamiento deba tener un resultado feliz en un plazo determinado e inexcusable. La obligación y la respuesta del vendedor a la obligación de saneamiento debe entenderse regida por la regla de la proporcionalidad, por la de la preservación del negocio jurídico, y por las de bilateralidad y la reciproca buena fe contractual.

Por esas razones no esta de acuerdo con la ejecución desproporcionada que la actora ha hecho de los avales a primera demanda. Tras meses de silencio invoco al final un defecto en cuya delimitación no colaboró, oponiéndose rotundamente a que la reparación la efectuaran los obligados a ello ,con lo que negaba el derecho de los recurrentes a sanear y reparar, o lo que es lo mismo resolviendo parcialmente la compraventa entre las partes.

Mantiene que, aunque con posterioridad a la ejecución de los avales, se hayan apreciado humedades por penetración de pluviales en aparcamientos y zonas de concesión municipal, nunca se han negado a repararlas. La demandada no puede ejecutar los avales tal y como ha hecho, máxime cuando ha eludido siempre la determinación adecuada de los defectos.

En la segunda alegación opone que debe revocarse la sentencia y condenarse a la demandada al abono de intereses desde la interpelación judicial, y en la tercera que se deben imponerse a la demandada las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Para la decisión de este asunto es preciso recordar algunas notas sobre el aval a primera demanda, y lo haremos reproduciendo parcialmente la S.T.S. de 7-10-2007 , dice: "La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta (SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10139, 2 de octubre de 1990 EDJ 1990/8894, 27 de octubre de 1992 EDJ 1992/10517, 3 de mayo de 1999 EDJ 1999/8740, 10 de noviembre de 1999 EDJ 1999/36396, 17 de febrero de 2000 EDJ 2000/1054, 30 de marzo de 2000 EDJ 2000/4344, 5 de julio de 2000 EDJ 2000/15542, 13 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49732, 12 de julio de 2001 EDJ 2001/15059, 14 de noviembre de 2001 EDJ 2001/40223, 29 de abril de 2002 EDJ 2002/12131, 5 de julio de 2002 EDJ 2002/26102, 31 de mayo de 2003 EDJ 2003/17173, 12 de noviembre de 2003 EDJ 2003/158306, 28 de mayo de 2004 EDJ 2004/51813, 27 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149438, y 9 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225515 ).

Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225515 , este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber Of. Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995.

De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (Arts. 7 y 1255 del Código civil EDL 1889/1 q (CC)), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (Art. 1827 ), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999 EDJ 2005/149438 ) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (Art. 1258 CC EDL 1889/1 ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (Art. 7.2 CC EDL 1889/1 ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del Art. 1277 CC. (EDL 1889/1 )"

Con arreglo las notas expuestas parece que las alegaciones del recurrente en torno a la accesoriedad de la garantía deben desestimarse, pues dicha nota esta muy desdibujada por no decir ausente en los avales de este tipo.

TERCERO.- Antes de seguir adelante debemos hacer una precisión. Según se deduce de los documentos de autos, las vendedoras recurrentes son las dueñas por virtud de la construcción de las fincas vendidas y, como tales, la obligación de reparación de los daños es la derivada del Art. 17 L.O.Ed, y en este caso, a la vista del anexo Nº 9 de la escritura de venta son obras que se corresponden con el Art. 17. 1b) L.O.Ed. lo que nos lleva a dos afirmaciones.

La primera, que no estamos ante el saneamiento por vicios ocultos de los Arts 1484 y ss C. C. porque esos vicios son siempre vicios en cuya base reside el error de buena fe, y los de este caso no tienen esa categoría. Los que nos ocupan son vicios derivados de la mala ejecución de una obligación de hacer, delimitada por planos proyectos etc., y con la diligencia de un buen profesional del ramo, y en estas condiciones el incumplimiento se reputa culpable e imputable al deudor.

La segunda, que en materia de obras no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad, del cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado.

CUARTO.- No estamos de acuerdo con el recurrente en cuanto al plazo de ejecución de las obras, y cuyo incumplimiento determina la ejecución de la garantía, ni con sus demás protestas en torno a la ejecución de la garantía, y a su derecho de ejecución in natura

Desde la interpretación del contrato, el plazo de ejecución de obras del anexo 9 debe ser el de un año. No tiene sentido pactar una garantía contractual adicional a la legal, para luego sujetar las obras garantizadas a un plazo de ejecución distinto. Podría darse el caso de que el deudor demorase a sabiendas la ejecución de la obra hasta el vencimiento de la garantía, y la ejecutase deliberadamente de forma defectuosa; seria tanto como dejar el contrato al arbitrio de uno de los contratantes y sin efecto la garantía. La lógica de las cosas nos dice que el plazo de ejecución de obra es el de duración de la garantía.

Evidentemente tampoco es día fatal, y para llegar a esa conclusión distinguiremos entre día fatal y plazo de cumplimiento. El plazo de de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable; el plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C ., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

Por día esencial o fatal se entiende aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío; la falta de cumplimiento el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato. Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuando dice que: "concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del "vestido de novia para el enlace", que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial"

En la previsión contractual entre las partes, el año para la ejecución de las obras se configura como plazo, entendido en sentido técnico de lapso de tiempo en que puede y debe realizarse una actividad, computado de fecha a fecha como dice el Art.5 C. C ., de manera que en ese año deben estar subsanados los defectos señalados en el anexo Nº 9 del contrato. Llegado el día final del plazo si no se ha realizado la actividad prevista la respuesta es muy clara; hay incumplimiento.

Esa forma de hacer no es cláusula penal, ni previsión de mora automática. Las fianzas nunca son cláusulas penales, pues aunque ambas tienen el mismo fin; prevenir el incumplimiento, tienen algunas diferencias esenciales. Por citar alguna, la cláusula penal es un pacto adicional entre las mismas partes contratantes, y en la fianza siempre hay un tercero que cumple en defecto del deudor principal, la cláusula penal es moderable, y en cambio en la fianza no hay moderación; la exigencia alcanza a los límites de la garantía pactada

Lo que ocurre es que la garantía a primer requerimiento pactada tiene la virtualidad de facultar al comprador para no admitir el cumplimiento in natura, eliminando la posibilidad de dar nuevo plazo a los actores. Llegado el día final de término, si las obras que debían realizarse según el anexo nº 9 de la escritura de venta no estaban realizadas, o no lo estaban satisfactoriamente, el comprador tenia varias opciones; exigir de inmediato el cumplimiento in natura dando nuevo plazo de reparación y tolerar la mora, o ejecutar la garantía para con su importe acometer las obras, y en este caso ejecutó la garantía.

Esa opción es lógica, y está cubierta por el contrato. Si durante un año no se ha cumplido, y las pruebas están ahí para demostrar que no se cumplió, se está llenando el presupuesto de hecho necesario para ejecutar la garantía. Dicho de otra manera, acreditado el incumplimiento, el contrato da derecho a ejecutar la garantía, sin que esa ejecución suponga ni aun por asomo una resolución parcial del contrato, lo que se hace es precisamente lo contrario; optar por el cumplimiento.

QUINTO.- Decir que el incumplimiento de los actores esta probado es una obviedad. Amen de que en los motivos de recurso no figura el de error en la valoración de la prueba sobre la realidad, alcance, y extensión de los defectos constructivos, los informes exhaustivos de seguimiento de DIRECCION000 CB son demoledores para los recurrentes: ponen de manifiesto todos y cada uno del los errores cometidos y no subsanados. Además, las declaraciones testificales de D. Victorino , D. Juan Antonio , D. Arturo , D. Demetrio , y D. Gaspar , no dejan lugar a dudas sobre el incumplimiento de los actores de su obligación de reparar los defectos del anexo 9 del contrato que les une con el demandado.

La desestimación de las pretensiones de la alegación segunda, hace inútil entrar a conocer de las pretensiones contenidas en las alegaciones tercera y cuarta; la condena intereses que se pide al demandado, y la imposición de costas parten de la estimación del recurso, y es obvio que no se ha estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de ARCONA IBÉRICA S.A., BAENSA S.L. y ARCOTI 2000 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 36 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1113/07, de fecha veintidós de enero de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.