Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 49/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 29 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 49/2010 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 748/20090 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado , D. Juan María , r epresentado por la Procuradora Dª INÉS ZABALZA AZCONA y asistido por el Letrado D. ALAIN ELOSÚA EXPÓSITO ; parte apelada, la demandante, Dª Felicidad , representada por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª ANA I. LÓPEZ CASARRUBIOS; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 748/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr./Sra. ANA IMIRIZALDU PANDILLA , actuando en nombre y representación de Felicidad frente a Juan María , en situación de rebeldía procesal, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en la Ciudad de La Habana con fecha 29 de Abril de 2003 , con los efectos inherentes a tal declaración y con las siguientes medidas:

1.-La guarda y custodia del hijo menor Manuel , se atribuye a la madre, así como el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad.

2.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Bera de Bidasoa, DIRECCION000 Karrika num. NUM000 - DIRECCION001 ., a la madre.

3.-Don Juan María abonará la cantidad de 100 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de su hijo menor. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC u Organismo que legalmente le sustituya.

4.-Los gastos extraordinarios que en atención al hijo común se produzcan, se abonarán por ambos Progenitores al 50%.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

No procede hacer expresa condena en costas.

Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada D. Juan María .

CUARTO.- La parte apelada, la demandante Dª Felicidad , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia con condena en costas a la parte apelante. En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL interesó la desestimación del recurso, con base en las alegaciones formuladas en su escrito de oposición.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 49/2010 , señalándose el día 16 de junio de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, por la que, además de decretarse la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, y entre otros pronunciamientos, acuerda la atribución a la madre del menor Manuel el ejercicio exclusivo de la patria potestad, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del padre de dicho menor, impugnando, única y exclusivamente, tal pronunciamiento y solicitando de esta Sala que con estimación del recurso "REVOQUE la sentencia recurrida dictando otra en su lugar acordando el ejercicio compartido de la patria potestad del menor Manuel ".

Como único motivo de su recurso se alega el error en la valoración de la prueba "al apreciar abandono de deberes paterno-filiales en base a las manifestaciones vertidas por la madre y a la situación de rebeldía del padre"; oponiéndose a dicha conclusión porque "si bien es innegable que en el presente procedimiento el padre no se personó en el procedimiento", considera justificada su conducta porque "requirió los servicios de un letrado que le asistiese para contestar a la demanda de fecha 8 de junio de 2009 interpuesta por la representación de Dña. Felicidad . No obstante, el letrado elegido por el recurrente presupuestó su asistencia en el referido procedimiento por un importe que al Sr. Juan María le resultó excesivo (imposible de abonar), dado que tras afrontar sus gastos mensuales difícilmente llega a fin de mes"; y, tras referirse al importe de sus ingresos mensuales y gastos a los que tiene que hacer frente, a cuyo efecto aporta diversa documental que fue denegada por Auto de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2010 , añade que "Sin ánimo de valorar los honorarios de otros profesionales, lo cierto es que el Sr. Juan María encontró finalmente un presupuesto más asequible, lo que le ha permitido proceder a interponer el presente recurso de apelación.

Por otro lado, y entrando en el fondo del asunto controvertido, no es cierto que el Sr. Juan María no haya convivido con su hijo Manuel , si bien ha de reconocer que la relación matrimonial con Dña. Felicidad se fue deteriorando a raíz del nacimiento del pequeño.

Una vez que el Sr. Juan María marchó voluntariamente de la vivienda familiar (lo que hizo por acuerdo previo de ambas partes) fue tremendamente difícil regresar asiduamente ya que la madre ponía constantes trabas para que el padre se relacionase con su hijo con normalidad.

Dicha actitud de la madre se consumó con la solicitud de privación al padre de la patria potestad, pero la solicitud de privación de la patria potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales".

Finalmente, apoyándose en la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 10 de noviembre de 2005 que analizan las causas por las que se puede acordar la privación de la patria potestad, concluye, de un lado, que "En lo que respecta a las visitas paterno-filiales, esta parte es consciente de que el momento procesal para solicitar un régimen de visitas ha expirado, no obstante lo cual, no puede obviarse el derecho del Sr. Juan María a solicitar posteriormente, mediante la interposición de la correspondiente demanda, su derecho a visitar al hijo menor de edad, Manuel "; y, de otro, que "la contraparte no acreditó en ningún momento las afirmaciones que han sido vertidas contra el Sr. Juan María , limitándose a realizar una serie de acusaciones infundadas carentes de toda actividad probatoria que encuentran su correspondiente contradicción mediante la interposición del presente recurso", solicitando, en definitiva, de esta Sala "la recuperación del uso compartido de la patria potestad de manera que ambos progenitores deban adoptar conjuntamente las decisiones de importancia que afecten a la salud, educación y crianza del menor. En consecuencia, la madre deberá poner especial cuidado en la educación y desarrollo personal del niño, de manera que se le permita el mantenimiento de relaciones con el padre, y el consiguiente control por parte de éste de cuantas cuestiones que por su especial relevancia, pudieran afectarle".

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser desestimado atendiendo a las propias razones por las que la juzgadora a quo ha decidido atribuir en exclusiva a la madre del menor el ejercicio de la patria potestad: "Se acredita con las manifestaciones de la actora y valorando igualmente la incomparecencia del demandado, que el padre no mantiene contacto alguno con el hijo ni con la actora, no ha participado en ninguna decisión relativa al niño ni ha contribuido a su sostenimiento. Sobre esa base, queda justificado, en interés de Manuel , que el ejercicio de la Patria Potestad lo asuma la madre con el fin de no bloquear el conjunto de decisiones que con respecto al hijo vayan a adoptarse.

No procede fijar régimen de visitas entre el padre y la hija ya que nada ha solicitado".

En efecto, además de que los motivos por los que trata de justificar su falta de comparecencia en la primera instancia no pueden tomarse en consideración sino como meros pretextos, lo cierto es que el propio recurrente reconoce la situación de hecho alegada por la actora, al menos en lo que se refiere a la falta de contacto alguno con su hijo desde que se marchó voluntariamente de la vivienda familiar, independientemente de que tal decisión obedeciese o no a un acuerdo previo entre las partes, sin que, por lo demás, haya justificado, lo que tampoco ha intentado, la existencia de dificultad alguna para mantener una relación normalizada con su hijo.

En este sentido, respecto de la posibilidad de haber acreditado tales supuestas dificultades, y lo mismo cabe decir respecto de la solicitud de un régimen de visitas, baste recordar que, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del art. 752 de la LEC ., el apelante pudo haber propuesto la prueba que considerase pertinente.

En conclusión, dada la inexistencia de relación personal alguna entre el recurrente y su hijo desde que se produjo el cese de la convivencia entre ellos, marzo del año 2006 según interrogatorio de la parte actora y que tiene por acreditado la sentencia recurrida; y dado, asimismo, que, desde entonces, no ha participado en la toma de ninguna decisión relativa al menor ni contribuido económicamente a sus sostenimiento (a pesar de manifestar que percibe mensualmente una media de 1.300 € mensuales y que también mensualmente envía 170 € para el mantenimiento de otro hijo que convive con su madre en Cuba), la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Manuel resulta plenamente justificada pues, en definitiva, no supone otra cosa que sancionar judicialmente la situación de hecho ya existente.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta segunda instancia, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales Dª INÉS ZABALZA AZCONA , en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia de 29 de octubre de 2009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Divorcio nº 748/2009 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición respecto a las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.