Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 47/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 47/10-C

SENTENCIA Nº 000093/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, con el nº 000541/2008, por Dª Candelaria Y D. Carlos Alberto representado en esta alzada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y dirigido por la Letrada Dª.AMPARO FERRANDIS DOMENECH contra ASISA representado en esta alzada por la Procuradora Dª.PILAR MORENO OLMOS y dirigido por el Letrado D.MIGUEL ROIG SERRANO; y contra D. Argimiro representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS AZNAR GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ROMERO VILLAFRANCA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Candelaria y D. Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, en fecha 20-10-09 , contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Candelaria y Carlos Alberto , contra Argimiro y Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la actora."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Candelaria y D. Carlos Alberto , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de Febrero de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción contra D. Argimiro y la Compañía Aseguradora Asisa interesando se dicte Sentencia por la que se condene a los demandados en forma solidaria al pago de la cantidad de 199.577,08 euros a Dª. Candelaria y otros 20.000 euros a D. Carlos Alberto dejando al prudente arbitrio del Tribunal la concreta cuantificación del daño moral así como los correspondientes intereses de los citados importes y costas que se causen.

Las partes demandadas comparecieron y formularon oposición a la demanda con fundamento en las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y que en aras de la brevedad se dan por reproducidas, interesando se dictara Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia se dictó en fecha 20 de octubre de 2009 Sentencia por la que desestimaba la demanda interpuesta con expresa imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en la falta de motivación e incongruencia (artículos 218, 216 y 316 de la L.E .C.), así como en la errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre el Juzgador de Instancia con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan:

Con anterioridad a la operación cuyas consecuencias motivan la presente litis, la Sra. Candelaria padecía una degeneración y hernia discal L4-L5 asociada a artopatia facetaria con estenosis segmentaria o atrapamiento de las raíces nerviosas por un estrechamiento del canal en la parte derecha (documentos 4, 5, y 8 de los acompañados al escrito de demanda). La intervención a realizar a la paciente consistía en la localización del segmento L4-L5 en lado derecho mediante un sistema Sextant para cirugía mínimamente invasiva con introducción de tornillos de titanio y barras longitudinales. El tratamiento que prescribía el postoperatorio se circunscribía a analgésicos y opiáceos contra el dolor.

Tras las dos intervenciones practicadas por el medico demandado, la apelante presenta parálisis del pie izquierdo (pie equino, axonomesis completa de dicho pie) lumbocialgia crónica y depresión.

1.- A juicio del apelante los daños y secuelas que sufre la demandante fueron causados como consecuencia de la falta de atención, medios y cuidados imprescindibles en el postoperatorio, tras la primera intervención quirúrgica practicada en fecha 27 de abril de 2006: La actora es visitada por el codemandado doctor Argimiro los días 28 y 29 por la mañana así como el día 2 de mayo. Los días 30 de abril y 1 de mayo es visitada por el doctor Moises . Según las anotaciones de ambos facultativos la paciente presentaba en dichas fechas:

El día 28 de abril: parestesias en pie izquierdo, no déficit motor.

El día 29 de abril: adormecimiento pie izquierdo, no déficit motor.

El día 30 de abril: hipoestesia en el pie.

El día 1 de mayo: cialgia izquierda con hipoestesia.

La sintomatología de la parálisis apareció de forma progresiva y gradual -manifestándose en dolor severo y falta de sensibilidad- durante los cinco días siguientes a la operación, y durante dichas fechas ninguna actuación se llevo a cabo para averiguar la razón de tales síntomas y descomprimir el nervio (téngase en cuenta que las molestias se evidenciaban en la parte izquierda, cuando la intervención tenía por objeto liberar la raíz de la parte derecha) la consecuencia de lo cual fue la parálisis total e irreversible que se aprecio el día 2 de mayo cuando la paciente fue nuevamente visitada por el doctor Argimiro .

Contrariamente a lo que sostiene la resolución recurrida, la inmediatez en la actuación hubiera sido fundamental, - argumenta la recurrente- para averiguar o descartar la lesión, cuya causa no fue otra que una presión progresiva y continuada del nervio, producida por un tornillo que al parecer provoco la inflamación y compresión al estrecharse el canal, pues la lesión neurológica derivada de una compresión es directamente proporcional al tiempo que esta dure. Es evidente la negligencia medica en la asistencia, debida a la ausencia de pruebas exploratorias durante el postoperatorio que explicasen el origen de los síntomas evidentes de una complicación previsible que presentaba la recurrente, pues aun cuando en el historial de la Sra. Candelaria anota el facultativo en fecha 2 de mayo: "....de ayer a hoy ha aparecido paresia flexión dorsal pie izquierdo", sin embargo tal anotación se contradice con el propio informe emitido por el doctor Argimiro tras la segunda intervención de fecha 6 de mayo en el cual refiriéndose al postoperatorio se afirma que el mismo presento ciática izquierda severa y parestesias...sintomatología severa progresiva antes de que se produjera la parálisis.

El hecho de que la Sra. Candelaria fuera visitada a diario por un facultativo no confirma que recibiera la atención que requería, pues no se le practicaron las pruebas imprescindibles para controlar su evolución, (como hubiera sido por ejemplo, un TAC) a excepción de una radiografía realizada el día 30 de abril que no obra incorporada a las actuaciones.

El hecho de que se recoja la lesión radicular como posible consecuencia de una intervención, en el consentimiento informado, no exime de responsabilidad al facultativo en contra de la apreciación que recoge la Sentencia, por cuanto deberá acreditar este que actúo utilizando todos los medios necesarios para evitar que se produjera alguno de los riesgos previstos en el mismo, lo que en el presente caso no se hizo.

Lo cierto es que tras dos intervenciones (la segunda para retirar un tornillo de la parte izquierda que impactaba la zona articular y presionaba la raíz nerviosa) la paciente ha de ser ingresada nuevamente el 18 de mayo de 2006 dictaminándose la existencia de una nueva herniación, lumbocialgia derecha progresiva, protusión izquierda que ocupa el canal izquierdo, y parálisis de pie izquierdo para la dorsificación. La falta de reposición de la prótesis de la parte izquierda evoluciono en una movilidad anormal de las vértebras generando un importante dolor lumbar que motivo dos intervenciones quirúrgicas mas para su extracción, que hicieron desaparecer la lisis al retirar la barra derecha y tornillos y mejorando la lumbocialgia. Sin embargo la Sentencia razona que tal secuela es ajena a la intervención del neurocirujano demandado, pues la fijación unilateral no es una técnica inadecuada aun cuando pueda facilitar la inestabilidad. De cualquier modo, la inestabilidad lumbar no consta en el consentimiento informado como uno de las posibles consecuencias de la intervención.

La Sentencia no entra a valorar la alegación de la apelante cuando la realidad evidencia una desproporción del daño causado, por cuanto el estado de Dª. Candelaria antes del 27 de abril y el que presentaba el 6 de mayo tras la segunda intervención, constatan que la falta de atención e inmediatez en la actuación provocaron consecuencias irreversibles para la paciente enumeradas en los documentos 25, 26 y 27 de la demanda.

2.- Valoración de la prueba pericial contraria a las reglas de la sana critica. Responsabilidad de la Compañía Aseguradora Asisa.

3.- Procedencia de indemnizar a la demandante y su esposo por los daños corporales, patrimoniales, morales y psicológicos padecidos.

4.- Improcedente pronunciamiento sobre costas.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Cuando una persona se somete a los cuidados de un medico, bien en su consulta particular o como miembro de una organización publica o privada, no realiza previamente una estipulación formal de contrato alguno, sino que los hechos concluyentes e inequívocos de someterse a su tratamiento implican ya para el enfermo una proposición y ejecución de contrato que el facultativo también acepta implícitamente sometiéndose ambas partes como en cualquier otro supuesto a las consecuencias de su incumplimiento. La jurisprudencia ha calificado reiteradamente este contrato como de arrendamiento de servicios, pero poniendo de relieve algunas particularidades que rigen la relación jurídica medico-enfermo, pues se trata ante todo de un contrato "intuitu personae", es decir, un acto de confianza desde la perspectiva del enfermo que elige al medico -que no esta sometido a forma alguna- y que en todo caso, se configura como una obligación de medios -poner los mas adecuados para la sanidad del enfermo-, pero no de resultados pues como señala la STS de 23 de septiembre de 1996 , el facultativo no contrae deber de curación, como si fuera algo a su alcance, (lo que sería un rotundo avance de la ciencia médica), sino de procurar, sin omisiones, fisuras, ni justificaciones sin causa, aplicar todos los medios que el avance de la medicina pone a su alcance para la mejora de la salud. (En este mismo sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003, 3 de marzo y 12 de junio de 2001, y 4 de febrero y 10 de julio de 2002, 11 de diciembre de 1997 , entre otras muchas). Consecuencia de ello es que en lo referente a la carga de la prueba de la hipotética culpa o negligencia en que el facultativo hubiera podido incurrir en el desempeño de su función, la doctrina Jurisprudencial se muestre, contrariamente a lo que propugna la apelante, unánime al manifestar (SSTS de 22 de febrero de 1991, 23 de marzo de 1993 , entre otras) que es a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal entre la acción u omisión y el daño producido (STS de 13 de octubre de 1992 ) pues la existencia de una conducta negligente es un elemento necesario que está en relación con dos circunstancias esenciales: la previsibilidad y la evitabilidad del daño; por tanto la responsabilidad del agente ha de basarse en la proclamación de la culpa incontestable quedando descartada toda clase de responsabilidad objetiva o inversión de la carga de la prueba. En este sentido la reciente STS de 30 de junio de 2009 argumenta: "...la tradicional jurisprudencia de esta Sala sobre la obligación del profesional sanitario como una obligación de medios y no de resultado, con la consiguiente carga del demandante de probar la culpa o negligencia de aquél por no serle aplicable criterios objetivadores de responsabilidad, se viene manteniendo hasta la fecha salvo en los casos de resultado desproporcionado". (También en idénticos términos STS de 17 de septiembre de 2008, 18 de junio de 2008, 16 de enero de 2008 entre otras muchas). Puede por tanto inferirse de cuanto se ha expuesto hasta ahora, que los elementos que configuran la responsabilidad profesional del sanitario son: la acción u omisión voluntaria, el resultado dañoso y la relación de causalidad, si bien el primero de estos elementos ha de examinarse a la luz de la "lex artis ad hoc" que no es otra cosa que la traslación del concepto de diligencia contenido en el artículo 1104 del Código Civil al ámbito de la medicina, y que viene a concretarse en la prestación de todos los medios necesarios y posibles en cada caso concreto para evitar el resultado dañoso. Puede definirse por tanto la lex artis, no como un conjunto de criterios universales de actuación, sino de los particulares de lo que puede y debe considerarse correcto en una actuación médica concreta. Ha de quedar claro que no basta pues, que a la intervención médica sobrevenga la secuela para establecer la culpabilidad del agente, sino que es necesaria la presencia y prueba del elemento subjetivo para declararla, aunque por otra parte hay que puntualizar que la Jurisprudencia tampoco se muestra proclive a admitir como excusa exonerativa de culpa el caso fortuito, pues mantiene que si se hiciera de este modo, quedaría prácticamente vacio de contenido el artículo 1104 del Código Civil porque descartando los supuestos de conducta dolosa, el resto de los casos acabarían por calificarse siempre como de imprevisibles o inevitables dejando vacio el ámbito de la responsabilidad culposa, lo que no es admisible, pues hay que contar con el hecho de que el profesional sanitario que realiza su trabajo posee unos conocimientos que le han de llevar a prever hasta limites razonables, los eventos que pueden derivarse de su actuación (o al menos en parte) actuando en consecuencia.

Pues bien, establecidas así las directrices a que han de presidir la resolución de la controversia suscitada, puede anunciarse ya desde este momento, que analizado el resultado de las pruebas practicadas conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala comparte plenamente la conclusión desestimatoria de la acción ejercitada por la Sra. Candelaria , razonada en la Sentencia que es objeto de impugnación, cuya acertada motivación ha de dar en un todo por reproducida en aras a la evitación de innecesarias reiteraciones, adicionando a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: sostiene la recurrente, como argumento central de su impugnación que la falta de atención, medios y cuidados imprescindibles en el postoperatorio, tras la primera intervención quirúrgica practicada a Dª. Candelaria en fecha 27 de abril de 2006 es la causa que ha provocado los daños y secuelas que padece la demandante. De tal afirmación discrepa el Tribunal, pues no existe prueba alguna de reconocida solvencia, que la avale. Debe comenzarse por analizar las anotaciones existentes en la historia clínica de la paciente correspondientes a los cinco días siguientes a la operación, cuyo contenido es el siguiente:

Día 28. parestesias. No déficit motor.

Día 29: adormecimiento pie izquierdo. No déficit motor.

Día 30: hipoestesia pie.

Día 1: hipoestesia

Día 2: de ayer a hoy ha aparecido un cambio. Paresia flexión dorsal pie izquierdo.

Sabido es que en medicina se denomina parestesia a la sensación anormal de hormigueo, adormecimiento o ardor. Hipoestesia es, por el contrario una disminución de la capacidad de percepción sensitiva primaria de tal forma que los estímulos se perciben de una forma anormalmente atenuada. Y por ultimo paresia es, la ausencia parcial de movimiento voluntario, la parálisis parcial o suave, descrita generalmente como debilidad del músculo. El codemandado Sr. Argimiro ya manifestó durante el curso de su declaración, que las alteraciones de la sensibilidad (parestesia e hipoestesia) son un síntoma habitual del postoperatorio de la cirugía de columna (2,48) que entra dentro de la normalidad, y lo que resulta alarmante, es una perdida de fuerza, (paresia) que indica la existencia de lesión en la raíz nerviosa, por lo que a todos los enfermos se les explora diariamente tanto el movimiento como la sensibilidad (3,19). También la propia perito de la recurrente D. Zaida admitió, durante el curso de su declaración -coincidiendo con el doctor Javier y el propio codemandado- que la parestesia y la hipoestesia entran dentro de "lo esperable" después de una operación como la practicada a la paciente (minuto 8,35 de su declaración) aunque sostuvo, a fin de reforzar su postura, que lo recogido en el historial de la Sra. Candelaria entra en contradicción con las manifestaciones que la propia paciente le refiere con motivo de la elaboración de su informe, pues la Sra. Candelaria le informo que desde el momento mismo de la operación sintió una perdida de fuerza, (minutos 1,14 y 6,32 de su intervención), frente a lo cual no cabe sino observar -como la propia perito concluye- que tal circunstancia no aparece de ningún modo recogida en la historia clínica que la propia actora aporta a las actuaciones, quedando por tanto en una mera conjetura carente de efecto probatorio alguno, pues las mas elementales normas de la experiencia indican, que si la paciente observo dicho síntoma desde el primer momento, lo lógico era haber puesto en conocimiento del facultativo esta anómala sensación, pues consta que a diario era explorada, pero sin embargo, frente a lo que ahora se argumenta, lo cierto es que en aquel momento, a tenor de la documentación aportada, nada se dijo. En tal sentido Don Moises afirmo que los días que visito a la paciente, no había ningún motivo de alarma en cuanto al déficit motor, por eso no puso ninguna anotación en sus observaciones (36,25) pues comprobó a diario que la flexión del pie era normal (36,34 y 37,00). Dada esta situación fáctica, mantener pese a todo como pretende la recurrente que existe una negligencia en el cuidado y atención de la paciente, es infundado, pues incluso la propia doctora Zaida hubo de admitir durante su interrogatorio que la presión causante de la paresia pudo también producirse de forma automática (minuto 17,41 de su declaración) lo cual podría parecer mas acorde con las anotaciones contenidas en la historia clínica, pero es que aun admitiendo que la presión progresiva y continuada del nervio, producida por un tornillo hubiera provocado la inflamación y compresión del mismo dando lugar a la lesión neurológica, no por ello podría imputarse automáticamente al codemandado Sr. Argimiro la responsabilidad que se pretende, pues dadas las circunstancias expuestas, la lesión radicular, no se manifestó hasta el día 2 de mayo como una complicación probable o previsible, ya que la evolución de la enferma se desarrollaba en apariencia dentro de la normalidad, hasta el punto de que la enfermera de turno de tarde escribe en sus notas, que el día 29 de abril la paciente se encuentra mucho mejor y ha estado paseando, y no es hasta el día 2 cuando sobreviene la paresia que evidencia la existencia de lesión. Y es que aun cuando el síndrome de cauda equina se presenta como una complicación propia de la cirugía de columna lumbar (ver consentimiento informado) ni siquiera en la literatura científica su fisiopatología es clara, existiendo opiniones varias, pues aunque se ha planteado que esta complicación pueda ser secundaria a la tracción prolongada de las raíces nerviosas, lo que puede generar edema de las mismas, también se ha apuntado la estasis venosa como causa de este evento. Debe señalarse por otra parte, saliendo al paso de las manifestaciones vertidas por la apelante, que ningún indicio de anomalía constituye la realización de una radiografía, pues tanto el doctor Argimiro como Don Javier pusieron de manifiesto que la practica de dicha prueba entra dentro de la rutina, pero además, según explico este ultimo, la radiografía, solo muestra el hueso y sirve para comprobar si los tornillos están bien puestos pero no para ver el estado del nervio, lo que habría requerido la práctica de un TAC a la paciente, que no se practico, por cuanto ningún signo de alarma hacia sospechar su pertinencia.

A modo de conclusión a cuanto hasta ahora se ha expuesto, puede afirmarse que no aprecia el Tribunal negligencia en la actuación del facultativo demandado, por cuanto la impericia que se le atribuye de ningún modo puede considerarse probada a través del informe de la doctora Zaida , ya que la perito en su dictamen (pese a contener un exahustivo relato cronológico de lo acontecido), se abstiene de emitir un juicio técnico y concluyente que evidencie la existencia de relación causa-efecto entre alguna acción u omisión del facultativo y la lesión finalmente producida, y a su vez permita imputar al demandado responsabilidad en el resultado dañoso producido. Dicho de otro modo, es de observar como manifestó la doctora Zaida durante su intervención en el acto del juicio -ratificando así su informe- que si la parálisis se produce por una compresión del nervio, cuanto mayor es el tiempo de compresión, mayor es la probabilidad de que se produzca (2,56), lo cual, es cierto pues es indiscutible que el síndrome de cauda equina como explico Don Javier , viene producido por el hecho de que el sistema nervioso ante cualquier presión reacciona mediante la inflamación, que a su vez se evidencia mediante un aumento de tamaño y tal aumento de volumen en una zona ya de por si estrecha quiere decir que la compresión es gradual y progresiva provocando finalmente la paresia, pero la cuestión determinante sobre la que ha omitido pronunciarse la perito es otra, y se concreta en el hecho de que este síntoma, que inequívocamente denota la lesión radicular, no podía ser detectable a tenor de lo que se ha razonado en el caso presente, antes del quinto día (minuto19,55 de la intervención Don Javier ) por cuanto ningún indicio podía hacer sospechar su existencia.

Siguiendo el razonamiento de la apelante, ha de descartarse asimismo que la responsabilidad que se imputa a la adversa pueda sustentarse en la existencia de un daño desproporcionado, (pie equino, axonomesis completa de dicho pie) y ello por cuanto, en el consentimiento informado firmado por la demandante, la lesión radicular (síndrome de cauda equina) aparece como una de las complicaciones posibles de la cirugía de columna lumbar (0,8 A 1,9% de casos) junto a la necesidad de reintervención (2,8-11%) de lo que se infiere, como sostiene entre otras la reciente STS de 30 de junio de 2009 en un caso que presenta ciertas similitudes con el que aquí se analiza, "que no hay el menor asomo de resultado desproporcionado que pueda justificar una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano demandado; y ello por cuanto -señala la referida Sentencia- aceptada por la paciente la intervención en los términos expuestos en el consentimiento informado y previa aquella información de riesgos, características, e incluso, tipo de prótesis a implantar no cabe hablar ante la imprevisibilidad de la complicación surgida, de falta de información, ya si no es posible conocer, o conjeturar lo que ha de suceder (eso es prever), es claro que no cabe disponer medios fuera de los ordinarios, normales o previsibles, para evitar una contingencia «infrecuente y no previsible". En síntesis: viene a señalar el Alto Tribunal, en esta Sentencia, que si el resultado finalmente producido, consiste precisamente en una de las complicaciones recogidas en el consentimiento informado, (como acontece en el caso presente) no puede sostenerse en pura lógica, que materializado el mismo, constituya un daño desproporcionado, por cuanto la paciente antes de la intervención tuvo conocimiento de que hipotéticamente, podía llegar a producirse, aceptando tal riesgo.

Dicho esto, y en lo atinente al posterior devenir de los acontecimientos, considera el Tribunal, que de lo acontecido a partir de la segunda intervención practicada en fecha 2 de mayo con la finalidad de extraer el tornillo inferior y retirar la barra ubicadas en el lado izquierdo, ninguna responsabilidad es atribuible al doctor Argimiro . Se comparte en este punto nuevamente, la opinión del perito Don. Javier , frente a la de la doctora Zaida , sin que por ello se incurra en arbitrariedad alguna, por cuanto la prueba pericial como señala la STS de 18 de enero de 1999 es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, y sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 u 11 de octubre de 1994 ) y así el Órgano Jurisdiccional podrá decidirse por una de las alternativas de las varias que haya o por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta mas convincente, pues la fuerza de los dictámenes periciales reside esencialmente no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia que ha ofrecido su autor debiendo tener por prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional. Y es que, como ya se ha razonado anteriormente, la perito de la parte actora limita sus conclusiones a constatar que en la producción de la parálisis que sufre la actora se puede establecer una relación de causalidad con la intervención quirúrgica a que fue sometida el 27 de abril de 2006 y a señalar que a pesar de las cuatro intervenciones, persisten las manifestaciones dolorosas, limitación de la movilidad, y dificultad para la deambulación y sedestación prolongadas de carácter crónico e irreversible, hechos que no han sido en ningún momento objeto de controversia, pero sin llegar a abordar el verdadero núcleo de la problemática suscitada. Debe observarse, por último, que en todo caso, habrá de estar el Tribunal, a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la L.E.C . conforme al cual incumbe a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, y en esta eventualidad, es claro que las dudas que al respecto pudieran suscitarse por la presencia de dictámenes periciales contrapuestos como los que existen en este caso, no sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-, habrán de perjudicar a la propia demandante, por ser suya la carga de la prueba conforme al precepto citado.

Hecho este inciso y retomando la argumentación iniciada al comienzo del párrafo anterior, ha de señalarse que comparte el Tribunal la apreciación del perito Don. Javier en el sentido de que únicamente las consecuencias de la primera intervención son imputables al doctor Argimiro y no las de la segunda y posteriores, pues como quedo establecido en el acto del juicio, el mantener una fijación unilateral no solo no es una mala praxis sino que es una técnica que en la actualidad se practica esta técnica ordinariamente (20,41) En este mismo sentido, la propia doctora Zaida admitió en el acto de la vista, que la fijación unilateral esta demostrado que hoy es una técnica que ofrece resultados muy buenos (34,46). Y es que ha de tenerse en consideración, que la armonía entre vértebras se puede perder por múltiples causas: traumatismos, tumores vertebrales, causas congénitas (espondilolisis-espondilolistesis) o incluso degenerativas (artrosis) y como señala la literatura científica, el movimiento anormal de una vértebra sobre otra y la posibilidad incluso de desplazamientos produce una compresión de las raíces que salen entre las vértebras y puede llegar, en grados extremos, a provocar un estrechamiento muy grave del canal vertebral. Es muy importante destacar, por tanto, que como señalo Don Javier que en este caso se produjo también una infección que con toda probabilidad fue causa de la inestabilidad producida, y tal afirmación hubo de ser corroborada por la doctora Zaida , y por el propio doctor Fernando , (36,05 29,39) debiéndose apuntar asimismo que D. Moises afirmó que en fecha 18 de mayo, no había ningún foco infeccioso según pudo comprobar, por lo que la misma se inicio posteriormente. En tales circunstancias, no es posible tener por acreditada la relación causa- efecto entre la retirada de la prótesis de la parte izquierda y la inestabilidad producida en la paciente, de lo que se infiere, que a los efectos que se pretenden por la recurrente, es irrelevante que la inestabilidad no se hallara contemplada en el consentimiento informado como un riesgo posible de la intervención, pues el artículo 10 de la Ley General de Sanidad (14/1986 de 25 de abril ) establece que el paciente tiene derecho a que se le de en términos comprensibles a él y a sus familiares y allegados, información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnostico, pronostico y alternativas de tratamiento, debiendo informarse sobre los riesgos previsibles y aquellos cuya materialización es incluso poco probable, (STS de 25 de abril de 2004 ); sin embargo, como se ha apuntado, el facultativo demandado en relación a la practica de la segunda intervención, a juzgar por el resultado de la prueba practicada, ninguna infracción cometió al no poner en conocimiento de la paciente la existencia de un riesgo de desestabilización, pues no se ha acreditado que dicho efecto tenga su causa en la retirada de la prótesis inicialmente implantada a la paciente.

Debe hacerse asimismo alusión a la herniación mediolateral derecha detectada el 18 de mayo -a la que se refiere la perito de la demandante afirmando que "persiste la hernia a pesar de las dos intervenciones quirúrgicas a las que había sido sometida la paciente"- observando que la necesidad de reintervención es una de las complicaciones propias de la cirugía de columna lumbar concretamente la que presenta una mayor incidencia (2,8-11%) por cuanto en ocasiones el resultado de la intervención no es el deseado, debiéndose hacer una remisión en este aspecto a lo argumentado al inicio del presente fundamento jurídico en el sentido de que la obligación contraída por el facultativo, es una obligación de medios, no de resultado, pues el facultativo no contrae deber de curación, sino de procurar, aplicar todos los medios que el avance de la medicina pone a su alcance para la mejora de la salud del paciente.

Puede afirmarse a modo de conclusión, que aun cuando -lamentablemente- el resultado producido tras el periplo de la paciente no ha sido el esperado, tal circunstancia no puede determinar, como se ha argumentado a lo largo de esta resolución, la automática declaración de responsabilidad del facultativo, por cuanto la existencia de una infracción de la Lex artis, no resulta acreditada con la certeza que un pronunciamiento estimatorio exigiría, debiéndose traer a colación en este sentido la reciente STS de 12 de diciembre de 2008 que en torno a esta cuestión, se pronuncia en los siguientes términos: "el resultado -aun desproporcionado- en el sentido de que no era el esperado en una intervención de esta clase, no determina la responsabilidad del médico sino sólo la exigencia de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida (SSTS 24 de noviembre 2005; 30 de abril y 7 de mayo de 2007 )". En el caso presente, tal explicación a juicio de la Sala se ha producido, y no carece de lógica, no pudiéndose concluir de todo ello en otro sentido que no sea, el reiteradamente expresado.

No procede el análisis del resto de los motivos de impugnación formulados, (Responsabilidad de la Compañía Aseguradora Asisa, procedencia de indemnizar a la demandante y su esposo por los daños corporales, patrimoniales, morales y psicológicos padecidos) por cuanto es evidente que la inexistencia de la responsabilidad imputada, determina la ausencia de obligación de indemnizar, pues esta ultima solo puede ser resultado forzoso de la primera y así, faltando la premisa, no habrá lugar a la consecuencia pretendida. Únicamente habrá de hacerse referencia en ultimo lugar, al pronunciamiento sobre costas, que también es impugnado por el recurrente, recordando que el artículo 394 de la L.E.C . proclama la aplicación de la regla del vencimiento con algunas excepciones, entre ellas, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición como la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho" que exceptúan la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el articulo 394, cuando concurran los requisitos para su apreciación, que son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. En el supuesto que ahora se somete a enjuiciamiento, la Sala analizadas las circunstancias concurrentes considera que tales dudas con las características expuestas no concurren, reduciéndose la controversia a la valoración de la prueba practicada, que finalmente ha resultado insuficiente para impulsar el éxito de la acción ejercitada, por lo que en dicha tesitura, habrá de aplicarse la norma en la forma ordinariamente prevista.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Candelaria y D. Carlos Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia en fecha 20 de octubre de 2009 en Autos de Juicio Ordinario número 541/2008 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.