Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 465/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/038176

A.p.ordinario L2 465/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1244/07

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Recurrente: Millán y Natalia

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL y ROSA ALDAY MENDIZABAL

Recurrido: ZOINMA S.A. y ZIRIKA 91 S.L.

Procurador/a: ISABEL PEREZ DIEZ y JOSE ARZUA AZURMENDI

SENTENCIA Nº 93

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1244/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Millán y Natalia , representados por la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizabal y dirigidos por el Letrado D. Oscar Angulo González y como apelado que se opone al recurso ZOINMA, S.A., representado por la Procuradora Dª ISABEL PEREZ DIEZ y dirigido por el Letrado D. Javier Díaz González y como apelado ZIRIKA 91 S.L., representada por el Procurador D. José Arzua Azurmendi y dirigida por el Letrado D. Guillermo Ibarrondo Elizazu.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de mayo de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1. Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alday, en nombre y representación de Millán y de Natalia , contra ZOINMA, SA, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

2. Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alday, en nombre y representación de Millán y de Natalia , contra ZIRIKA 91, SL , a la que se condena a ejecutar a su cota las obras y reparaciones necesarias para subsanar los defectos constructivos, conforme a lo resuelto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia, absolviendo a la demandada del resto de peticiones ejercitadas en su contra. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VIZCAYA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.".

Que el Auto Aclaratorio de la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de mayo de 2009 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: 1.- Se estima parcialmente la petición formulada por la Procuradora Sra. Alday en nombre y representación de Millán y Natalia de rectificación y aclaración de la sentencia de fecha 13.05.09 según fundamento 2º de esta resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en en su fallo de la siguiente forma:

FALLO

1. Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alday, en nombre y representación de Millán y de Natalia , contra ZOINMA, SA, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

2. Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alday, en nombre y representación de Millán y de Natalia , contra ZIRIKA 91, SL , a la que se condena a ejecutar a su costa las obras y reparaciones necesarias para subsanar los defectos constructivos, (-entendiéndose comprendidos cuantos gastos se generen como consecuencia de la ejecución de las citadas obras-) , conforme a lo resuelto en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia, absolviendo a la demandada del resto de peticiones ejercitadas en su contra. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VIZCAYA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN :

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada (artículo 267.7 LOPJ ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y, en todo caso, comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (artículo 267.8 LOPJ ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.".

SEGUNDO .- Que publicadas y notificadas dichas resoluciones a las partes litigantes por la Representación Procesal de Millán y Natalia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte, Zoinma, S.A., se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 465/09 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2009 se señaló el día 25 de enero de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de los Srs. Millán y Natalia el presente recurso de apelación en solicitud de que 1) Se declare que y en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, en la demanda no se ejercitó acción de vicios ocultos, para lo que aludía y transcribía lo que en el fondo había sido la determinación y expresión de sus fundamentos de derecho. Desde tal consideración estimaba rechazable la apreciación o simple consideración de la caducidad. 2) En orden a la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y en contra de los que predica la sentencia cuando mantiene la condena de ZIRIKA y no así de ZOINMA SA al estimar la citada resolución que los defectos denunciados y que se analizarán no hacían inhábil la vivienda como demuestra la escasa entidad de los mismos y la circunstancia de que lo mismos llevan viviendo en la casa 10 años. En contra de dicha argumentación, como decimos, estimaba y por los argumentos que señalaba la existencia de vicios con entidad suficiente como para determinar su condena en este sentido. Por último mostraba su disconformidad con la condena en costas que la sentencia de la instancia predicaba.

La entidad apelada ZOINMA instó la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

La entidad ZIRIKA se aquietó con la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Es necesario realizar una serie de precisiones y matizar algunos conceptos. Para ello es necesario partir de las premisas en que se ha centrado el procedimiento. En este sentido los actores Srs. Natalia ¿ Millán interpusieron demanda frente a la mercantil ZOINMA y frente a la mercantil ZIRIKA SL señalando ¿expuesto en forma resumida- los siguientes hechos básicos al debate: a) Que la entidad ZIRIKA 91 fue la promotora contructora de los chalets adosados de referencia en Berango. En cuanto a la entidad ZOINMA SA, adquirió de la citada promotora la vivienda y ello mediante contrato privado de fecha 17 de Marzo de 1.998. Posteriormente se adquirió de ZOINMA la vivienda, tras los correspondientes pagos, si bien posteiormente en fecha 23 de Marzo de 1.999 se firmó la Escritura Pública de compraventa con la entidad ZIRIKA y ante notario D. Emilio Fernández apareciendo la entidad como vendedora y los actores como conpradores; y precedentemente se firmó el contrato privado de compraventa entre la entidad ZIRIKA y la entidad ZOINMA, el cual no había accedido previamente al Registro de la Propiedad. Tras establecer las anteriores precisiones, relataba y lo que es objeto del litigio, la existencia de una serie de deficiencias en la vivienda ¿adosado- y las reclamaciones que a los demandados se habían dirigido, haciendo los mismos caso omiso de las citadas deficiencias. Ello; la reclamación de las citadas deficiencias frente a los demandados, es lo que constituye núcleo del procedimiento. Efectivamente como fundamentos de derecho es meridiano que tras determinar los relativos de la competencia, procedimiento, capacidad, legitimación, postulación etc, en cuanto al fondo del asunto es meridiano que tras la genérica mención de los preceptos generales de las obligaciones, y de la compraventa, articulaba claramente un evidente "ACUMULACIÓN DE ACCIONES" que residenciaba en contra el Promotor Constructor y contra el vendedor por un lado la responsabilidad derivada del 1.591 del C.c. y por otro el incumplimiento contractual frente al vendedor. Seguidamente y a mayores enunciaba la SOLIDARIDAD y básicamente fundada sobre el carácter solidario otorgado o que incide en la responsabilidad decenal ex art. 1.591 C.c .; analizaba seguidamente la figura del Promotor en el orden de la responsabilidad decenal, incidiendo en este punto que fue la entidad ZIRIKA quien era la propietaria del terreno, contrató los técnicos, edificó la construcción, la dividió en régimen de propiedad horizontal, y enajenó las viviendas, si bien finalmente quien vendió en contrato privado la vivienda fue ZOINMA. Igualmente analizaba el ámbito de la responsabilidad contractual, incidiendo en este punto en la responsabilidad del Promotor, y del vendedor, y ello sobre la base del incumplimiento articulado. Analizaba el concepto de ruina, y finalmente en el fundamento VI y sobre la base del artículo 1.591, y 1.091 y una genérica alusión al 1.484 del C.c . como concordantes, si bien señalando claramente el plazo de 15 años para el ejercicio de la acción a contar de la celebración del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1.964 del C.c .

Las codemandadas formularon contestación de forma independiente frente a la citada demanda, y nos referiremos en esta alzada exclusivamente a la relativa a la entidad ZOINMA, dado que la otra codemandada no ha formulado recurso de apelación, y por tanto en lo que a su condena atañe esta ha devenido firme. Pues bien, ZOINMA formuló oposición negando el carácter de vendedora dado que el único objetivo de su intervención, a través de la compraventa que fue entre ZIRIKA y ZOINMA, y luego en contrato privado a los actores fue, instrumentalizar el pago de certificaciones de ZIRIKA a ZOINMA esta última subcontratada de la primera. Así las cantidades recibidas por el contrato de compraventa se imputaban a facturas que se adeudaban por la entidad ZIRIKA. La Escritura Pública posterior otorgada en fecha 9 de febrero de 1.999, novó el contrato privado. Mantenía la caducidad respecto de los vicios ocultos que señaladamente estimaba, y negaba la existencia de vicios ruinógenos que como tales pudieran calificarse, igualmente negaba cualquier incumplimiento contractual. ZIRIKA atribuyó los defectos, a la propia parte demandante, así como señaló su falta de responsabilidad en los mismos. No negó su determinación como vendedora.

Expuestas las anteriores premisas, debe darse respuesta al primer motivo del recurso que como se ha visto lo constituye, la declaración de que en la demanda no se ejercitó acción de vicios ocultos. Es obvio, por lo menos a esta Sala le resulta meridianamente claro, que la demanda tenía un contexto en los hechos, cual es el relato de las deficiencias, y su reclamación, con unos fundamentos contextuales claramente definidos que se determinan en el ejercicio de la acción decenal por vicios ruinógenos con relación a Promotor, y vendedor solidaria, así como la acción, en su caso y acumuladamente, de incumplimiento contractual, y ello desde insistimos un relato de hechos preclaro, y una más clara a estos efectos fundamentación jurídica, lo que no es empañado por una genérica mención a los preceptos de los vicios ocultos que se consagra en el C.C. y en el fundamento de derecho sexto de la demanda dedicado a la prescripción ¿que no a la cauducidad-, dado que por demás se sustenta la demanda en una serie de vicios de entidad que se pretende. Por ello, es indudable que no se ejercitó la acción de vicios. Luego la mención a vicios ocultos y caducidad entendemos no resulta viable.

No obstante a estos efectos y aún cuando no se compartiera la anterior consideración tal y como señala la AP Toledo,sec. 1ª,S17-11-2006 ,"¿¿¿¿¿¿.Haciendo nuestras las afirmaciones de la sentencia de esta Audiencia de 1.10.1998 EDJ 1998/32297 , la diferenciación entre ruina y ruina funcional, en cuanto el concepto (que no constituye un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no debe ser interpretado en una forma tan restrictiva que suponga o signifique "la destrucción de la obra", sino en un sentido ciertamente más amplio, que integra la llamada "ruina funcional", y que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de las denominadas "imperfecciones corrientes". La doctrina jurisprudencial (STS. 4.4.78, 8.6.97 , por todas), viene sosteniendo que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha (STS. 1.2.88 EDJ 1988/709 , 6.3.90 EDJ 1990/2490 , 15.6.90 EDJ 1990/6395 , 13.7.90 EDJ 1990/7586 , 15.10.90 EDJ 1990/9327 , 31.12. 92 EDJ 1992/12955 , 25.1.93 EDJ 1993/445 , 29.3.94 ); y se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. Al propio tiempo, el defecto constructivo es amparable no sólo por vía del art. 1.591, CC EDL 1889/1 ., sino también de las accion es generales de los arts. 1101 , en relación con el art. 1103 y el 1104 y 1124 , y con las nacidas de vicios en el consentimiento conforme a los arts. 1262 y ss. y 1300 y ss., o con las accion es llamadas edilicias de los arts. 1484 a 1486 y 1490 , que son compatibles entre sí (STS de 3.2. EDJ 1986/989 y 30.12.86 ), y si bien para estas últimas el plazo de seis meses lo es de caducidad, al integrarse la pretensión a través tanto de las ruinógenas del art. 1.591 , como de las nacidas del incumplimiento contractual (que ampara las "meras imperfecciones" a que antes se hizo referencia), tal término se prorroga al de las accion es personales¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿ ¿¿¿¿¿¿¿¿Por otra parte, y en lo que afecta al primer motivo del recurso de Construcciones J¿. S.L., no puede silenciar la Sala que nos encontramos ante un incumplimiento contractual que origina colateralmente una ruina funcional del edificio¿¿¿¿¿¿.".

Lo que antecede lleva efectivamente en este punto a la estimación del motivo del recurso, así no puede considerarse que se ejerciera las acciones edilicias, y en todo caso se encuentran integradas a través del incumplimiento contractual y en su caso de los vicios ruinógenos en su base.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede es obvio que la parte apelante en definitiva pide la condena de ZOINMA, en su condición de vendedora. En este punto conviene hacer una serie de consideraciones y ello en palabras de la AP Girona,sec. 1ª,S16-1-2009 "¿¿¿¿¿La parte demandante, invoca la existencia de unos concretos defectos constructivos y ejercita su acción contra el promotor, el arquitecto técnico y el arquitecto superior. La acción que se ejercita derivada de la "causa petendi" debe examinarse sobre la base de la teoría general de los contratos, bien con fundamento del artículo 1591 del Código civil EDL 1889/1 . El propietario de una vivienda mientras permanecen las accion es, puede exigir el cumplimiento exacto del contracto por la vía de la actio ex stipulatu o, por la vía del artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 , solicitar la reparación de lo defectuoso, en aras de servir a la finalidad por la que se adquirió el bien, que es la causa económico-jurídica del contrato; o bien puede solicitar por la vía del artículo 1591 del CC EDL 1889/1 . la ruina real o funcional. Se debe estar si los defectos constructivos alegados pueden incardinarse dentro del amplio espectro de ruina que jurisprudencialmente se ha establecido al amparo del artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , o bien dentro de la teoría general de los contratos del artículo 1101 del mismo cuerpo legal.

Como ya se ha recogido en anteriores resoluciones, la doctrina jurisprudencial ha establecido un criterio de amplia apreciación sobre el concepto de ruina en las edificaciones, extendiendo su interpretación sensu stricto, de ruina total, hacia aquellos defectos de la construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una auténtica violación contractual ; dichas imperfecciones constructivas se deberán apreciar también en aquellos vicios que impidan y dificulten la normal utilización y la propia habitabilidad de un edificio (SSTS de 18 de diciembre de 1999 EDJ 1999/36841 , 15 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49736 y 18 de septiembre de 2003 EDJ 2003/97841 ). Se debe entender, pues, que los vicios que se muestren deben superar la mera conceptuación de lo imperfecto poseyendo suficiente entidad para considerarlo vulnerador del contrato establecido. La apreciación de vicios ruinógenos que señala la doctrina se refiere a los defectos constructivos que pueden afectar a la seguridad del edificio - o de elementos esenciales de éste-, o a su habitabilidad, o a su inadecuación al uso; la violación contractual se debe entender en la apreciación de aquellos defectos que repercutan efectivamente, y de manera directa y absoluta, en que el resultado no se adecue a los fines pactados.

Es cierto que la jurisprudencia, y en particular la de esta Audiencia Provincial como ha venido a reiterar en sus sentencias, recogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece el concepto de ruina funcional, junto con la propiamente ruina física y la potencial, como aquella que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al factor práctico de la utilidad como exigencia, junto con la seguridad, de una adecuada construcción. También se refiere el Tribunal Supremo en sus sentencias que es "suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino" o "que se convierta su uso en gravemente irritante o molesto".

La incardinación y conceptuación de los defectos demandados, aparece como elemento importante de la presente litis, en tanto la ruina articulada en el artículo 1591 del C. Civil responsabiliza a los agentes intervinientes en la edificación ¿¿¿¿¿¿.QUINTO .- Resuelto lo anterior cabe ahora dirimir sobre la alegación de la parte actora apelante respecto a los otros dos defectos apreciados que el Tribunal a quo no consideró suficientemente acreditado su imputación a los demandados, considerando dicha parte una infr acción del artículo 217 de la LEC EDL 2000/1977463 por lo que se deberá estar si se realizó una correcta valoración de las pruebas aportadas por la actora, en cuanto el Juez a quo no las consideró suficientemente acreditativas del petitum de la demanda.

Como ya se ha referido en anteriores sentencias, los tribunales deben decidir en virtud de hechos, pruebas y pretensiones de las parte, al amparo de artículo 216 de la LEC EDL 2000/1977463 . El principio de justicia rogada que articula, es un principio general de nuestro ordenamiento jurídico que descansa sobre la protección constitucional de derecho a la tutela judicial efectiva. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , sobre la carga probatoria que conforma la convicción del Tribunal, establece en su apartado 1 que "Cuando, al tiempo de dictar la sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconvincente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones." Siendo que, como detalla el apartado 2 del mismo artículo, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenderá el efecto correspondiente a la pretensión de la demanda. La pretensión de la actora se reduce a la reclamación de los defectos constructivos a los demandados, considerando causantes de los mismos a los demandados, por tanto, a quien le compete la carga de la prueba respecto de la producción del defecto es a la actora.

La fuerza probatoria será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, y por tanto no se hallan regladas o consignadas en precepto legal alguno. Así la valoración de las pruebas por el Juez a quo, parte del propio criterio racional y humano, teniendo plena soberanía en su convicción y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a unas pruebas sobre otras, y esta interpretación recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba por los Tribunales, (v.gr. STS de 17 de mayo de 2002 EDJ 2002/14744 por todas)¿¿¿¿¿¿.."

Precisamente denunciado el incumplimiento contractual, pero ello claro si su determinación legitimatoria previa lo es como vendedora, lo que indudablmente es una cualidad previa, la vendedora ha de entregar el bien en correctas condiciones, y por tanto sería clara su determinación, ahora bien, la cuestión de su legitimación como vendedora no se presenta de forma tan patente, y ello por las siguientes consideraciones: 1) No existe duda alguna que es la entidad ZIRIKA 91 la entidad Promotora y Constructora de las viviendas donde se ubica la de los actores, y ello es evidente por cuanto efectivamente así se determina por las partes. No ha sido negado ni controvertido por la entidad ZIRIKA 91. 2) Queda constancia y así lo aporta la demandante y la codemandada Zoinma que con fecha 17 de marzo de 1.998 entre ZOINMA y ZIRIKA se lleva a efecto un contrato de compraventa, y en realidad de alguna complejidad mayor, y ello por cuanto que efectivamente ZIRIKA vende a ZOINMA la compra de la vivienda de los actores y la parte proporcional de su cuota comunitaria, pero de evidencia que la misma tiene un tracto concreto sobre la ejecución de las obras a realizar por ZOINMA ¿la satisfactoria ejecución de los trabajos de carpintería- que es en realidad la encomienda que tiene la entidad ZOINMA, de hecho mientras en definitiva no este todo determinado, se consagra una reserva de dominio a favor de ZIRIKA. Por ello, no es exclusivamente una compraventa existe un pacto de mayor complejidad que efectivamente trata de dotar de un contenido garantista para las partes, cobro certificaciones, reserva de dominio para cumplimiento obra. Es una articulación ad hoc. Dicha compraventa, no tuvo su reflejo registral. No hubo en el registro el traslado de dominio de la vivienda de ZIRIKA a ZOINMA (lo que sin duda puede conexionarse a la reserva de dominio). 3) Efectivamente con fecha 10 de septiembre de 1998 se verifica contrato privado de compraventa entre la entidad ZOINMA como vendedora y los actores en que expresamente se hace constar como ZOINMA adquirió la vivienda de ZIRIKA mediante contrato de compraventa privado, careciendo de Escritura Pública y Lógicamente de inscripción registral. Ello sin duda es significativo. 4) Es la entidad ZIRIKA y por ella los Srs. Octavio y Jose Daniel quien otorga la Escritura de Declaración de Obra Nueva, Constitución de Régimen de Propiedad Horizontal y Establecimiento de Normas de Comunidad. Y por último en la Escritura Pública de compraventa es la entidad ZIRIKA quien vende a los actores. Y estos quien compran de Zirika. 5) Los propios hechos declarados probados estiman y precisan una serie de asertos esenciales, y que no obstante llevan a la sentencia a nuestro juicio a una serie de conclusiones que no se ajustan, así se establece como hecho probado que quien actuaba como constructora de dicha promoción era ZIRIKA, correspondiendo a ZOINMA la ejecución de los trabajos de carpintería. En pago de los trabajos asumidos por ZOINMA la contraparte le transmitió los correspondientes derechos de la vivienda. Como consecuencia de ello ZOINMA SA recibió de los actores la cantidad de 7.490.000 pts. Que fueron contabilizadas ¿precisamente- para saldar el crédito existente contra ZIRIKA 91 SL. Es decir, y teniendo en cuenta los puros aspectos formales y contractuales, no puede actuarse los vicios que se articulan frente a la entidad ZOINMA SL dado que efectivamente y con independencia de los pactos entre ambas entidades es obvio que Registralmente al titular de la vivienda era ZIRIKA, y quien en la Escritura Pública vende, siendo este un hecho no meramente formal, no se olvide la reserva de Dominio, y no se olvide que es precisamente ZOINMA quien en ningún momento adquirió titularidad alguna reflejada mas allá del propio contrato privado sino a nuestro entender tiene plenos y relevantes efectos. Por ello, es obvio que la sustancial relación de compraventa que dimana de la propia esencia de consideraciones expresada, confluye en este caso en la entidad ZIRIKA como promotora y a la Escritura Publica vendedora mas que como formalmente vendedora es la titular registral nada más ni nada menos.

Por ello esta Sala y desde la convicción y en derecho a que converge lo expuesto, no puede estimar el recurso de apelación interpuesto y ello por los argumentos aquí expuestos.

CUARTO.- En cuanto a las costas, sin embargo debe estimarse el motivo de apelación pues es obvio que en cuanto a la codemandada absuelta existe dudas de hecho y de derecho, que a nuestro entender justifican la no imposición de las costas en la primera instancia, y en ello a nuestro entender en la primera instancia cada parte debe hacer frente a sus propios costos procesales. En cuanto a las de la alzada, estimándose parcialmente el recurso procede la no expresa imposición de costas respecto de las generadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Millán y Dª Natalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1244/07, con fecha 13 de mayo de 2009 y Auto Aclaratorio de 22 de mayo de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución en lo esencial a salvo del pronunciamiento de las costas que se declaran sin expresa imposición, debiendo las partes hacerse cargo de los costos generados a su instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.