Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 477/2009 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 93

Recurso de apelación nº 477/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 773/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 477/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de abril de

2009 y Auto Subsanando de 27 de abril de 2009 en el procedimiento nº 773/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 5

de Vic en el que son recurrentes DON Braulio y DÑA. Fátima y previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 8 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. XAVIER ARMENGOL MEDINA en nombre y representación de Dña. Fátima , contra D. Braulio , y en consecuencia, acuerdo:

1.-Declarar la extinción del condominio de D. Braulio y Dña. Fátima sobre la finca nº NUM000 del CALLE000 , de Torelló, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Vic, al tomo NUM001 , libro NUM002 , Folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción 7ª.

2.- Dar lugar a la división de la comunidad existente sobre el inmueble, en ejecución de sentencia, previa tasación del valor de mercado de la finca referido al 18 de Noviembre de 2008, ofreciendo cualquiera de las partes a la otra la compra, abonando el 50% de su valor o por venta a terceros, y reparto en la misma proporción, tras la cancelación de la hipoteca.

3.-En caso de que ambas partes muestren idéntico interés en su adjudicación, prevalecerá el interés del demandado D. Braulio , por la concurrencia de las circunstancias aludidas en el Fundamento Segundo.

4.- Subsidiariamente se procederá a la división, mediante la venta de la finca en pública subasta, abierta a licitadores ajenos a las partes, dándose traslado a la entidad con la que las partes concertaron el préstamo hipotecario que grava la propiedad, y, tras la cancelación de dicha carga, se proceda al reparto de la suma restante, entre las partes, y por mitades.

5.- Sea cual sea la forma de liquidación, de la suma que corresponda percibir a Dña. Fátima , habrá de deducirse, y hacerse entrega al SR. Braulio , de los importes correspondientes a los plazos que por amortización del préstamo hipotecario, y de los pagos efectuados en concepto de I.B.I. que grava la propiedad de la finca, haya abonado él desde el 1 de abril de 2007 hasta la fecha en que se efectúe la liquidación.

6.- Quedan a salvo las accione que pudiere ostentar Don Braulio contra DÑA. Fátima por los pagos que tuvo que efectuar en el procedimiento del Juzgado nº 3 de Vic, en autos 472/02.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las costas, procediendo que cada parte abone las causada a su instancia y las comunes por mitad.

AUTO SUBSANANDO.- PARTE DISPOSITIVA.- Acuerdo,

1º.- No ha lugar a la aclaración de la Sentencia de 14 de abril de 2009 , en los términos interesados por la representación del demandado en su escrito de 20 de abril actual.

2º.- Procede subsanar de oficio la omisión existente en el último párrafo del Razonamiento de Derecho CUARTO y en el punto 5 de la parte dispositiva, en los siguientes términos:

Se añade al último párrafo del Razonamiento de Derecho CUARTO, las siguientes palabras y números intercalados, y que han sido destacados en negrita y subrayado:

"Y, en este sentido es obvio que el demandado podrá detraer de la suma a percibir por la actora, el 50%, de las cantidades....".

Y, se añade al punto 5 de la parte dispositiva de la Sentencia, las siguientes palabras y números intercalados, y que han sido destacados en negrita y subrayado:

"... habrá de deducirse, y hacerse entrega al Sr. Braulio , del 50% de los importes...".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó acción de división de cosa común tendente a poner fin a la situación de indivisión de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Taradell (Barcelona), e interesó se dictara sentencia "por la que se declare:

1.- La extinción de la situación de pro indivisión sobre la finca descrita en el hecho primero del cuerpo del presente escrito.

2.- La condición indivisible de la finca.

3.- Si aceptara el demandado, que se le adjudique la propiedad de la finca, satisfaciendo a mi representada la mitad del valor que se tase pericialmente en periodo probatorio, previa liquidación y cancelación de la hipoteca que grava la finca, o bien a la inversa.

4.- A falta de convenio entre las partes, ordene que en ejecución de sentencia, salga a subasta pública la finca, con el tipo que tase pericialmente en periodo probatorio, y con el producto de la venta y, previa liquidación y cancelación de la hipoteca, hacer reparto entre ambas partes por mitades, atendiendo a la proporción con sus respectivos participaciones en la finca.

5.- La imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada, si se opone a la presente".

La parte demandada se opuso a tal pretensión en su escrito de contestación a la demanda apuntando que "el Sr. Braulio , adquirió exclusivamente para si la vivienda objeto de autos, si bien, por razones sentimentales y a fin de gratificar el inicial deseo de Fátima de seguir conviviendo con él para cuidarle y asistirle de su gran incapacidad, decidió compartir la titularidad de la vivienda con su entonces pareja...Por tanto son inciertos todos los hechos de la demanda, por bien de que la actora no es copropietaria de la finca, ni contribuyó a adquirirla aunque resulta como cotitular formal, sin que hasta ahora, haya tenido el más mínimo interés por ella" ; por lo que plantea como solicitud principal la desestimación de la demanda, y con carácter subsidiario que se adjudique la vivienda al demandado en los siguientes términos: "B) En caso de que mi representado optara por la adjudicación, con el consentimiento de la entidad bancaria, del valor de la finca -que según estudios de mercado actualizados y por mor de la crisis inmobiliaria será inferior al precio de compra (360.600 euros)- habrá de deducir el importe de la hipoteca restante (297.597,09 euros) la deuda del aval abonado por el Sr. Braulio (20.446,12 euros), la suma de la hipoteca pagada por mi representado (36.965,80 euros), quedando como mucho a favor de la parte actora la suma de 4.592 euros sin perjuicio de los ajustes que se realicen en ejecución de sentencia C) Para el caso de enajenación a terceros, también deberá mediar el consentimiento de la entidad bancaria, y en todo caso, de la cantidad obtenida deberán descontarse las cantidades anteriormente indicadas y abonadas por mi representado".

SEGUNDO .- La sentencia de instancia da lugar a la extinción y división de la Comunidad, precisando (i) que la titularidad del inmueble corresponde en un 50% a cada litigante, (ii) que la finca debe valorarse en atención a su valor de mercado referido al 18 de noviembre de 2008, (iii) que "sea cual sea la forma de liquidación, de la suma que corresponda percibir a Dña. Fátima habrá de deducirse, y hacerse entrega al Sr. Braulio , del 50% de los importes correspondientes a los plazos de amortización del préstamo hipotecario, y de los pagos efectuados en concepto de IBI que grava la propiedad de la finca, haya abonado él desde el 1 de abril de 2007 hasta la fecha en que se efectúe la liquidación" y (iv) que deja "a salvo las acciones que pudiere ostentar Don Braulio contra Dña. Fátima por los pagos que tuvo que efectuar en el procedimiento del Juzgado nº3 de Vic, en autos 472/02 ".

Frente a tal resolución se alzan ambas partes:

1º La actora impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la fecha señalada en la sentencia para establecer el valor de la finca por entender que debe atenderse a la fecha del requerimiento extrajudicial efectuado por la actora (18 de julio de 2007 ), no a la fecha del emplazamiento en los presentes autos (18 de noviembre de 2008), y ello por cuanto "el hecho de que el Sr. Braulio decidiera no recoger ni el correo ni el burofax (precisamente para no quedar notificado) no puede perjudicar a esta parte, ni menos aún cuando ambos fueron enviados precisamente a la dirección de la vivienda cuya división se interesa, donde reside únicamente el demandado desde la ruptura sentimental".

2º La demandada impugna la resolución de instancia por los siguientes motivos:

a)Infracción procesal por no haberse fijado en sentencia el valor de la finca, previa practica de la oportuna prueba pericial: "Y en este punto, esta defensa entiende que esta cuestión de esterilidad, solo es atribuible a la parte adversa quien teniendo la carga de la prueba y teniendo una evidente facilidad probatoria para aportar la tasación desde el mismo momento de la presentación de la demanda, dejó llegar el asunto a sentencia sin ni tan sólo proponer prueba de un hecho controvertido propuesto por ella misma y por tanto solo a ella puede perjudicar dicho defecto con lo cual solicitamos la desestimación de la demanda por esta cuestión"

b)Ausencia de prueba de la identidad entre la propiedad real y titularidad formal de la finca de autos: "El motivo de nuestra discrepancia en este punto radica en que, según nuestra valoración de la prueba practicada en el plenario no se infiere tal identidad, sino un porcentaje de participación real de la actora muy inferior al 50% que la sentencia estima...el porcentaje de participación de la actora sería por tanto el 7,71%".

c) Discrepancia sobre las bases de liquidación de la indemnización que radica "en el hecho de que de una parte la base del préstamo hipotecario no incluya también el 50% de las cuotas hipotecarias pagadas exclusivamente por mi mandante con anterioridad al 1 de abril de 2007 y por la sencilla razón de que ni un euro de ellas satisfizo la actora, y de otra parte ante la omisión como base de liquidación, del 50% de los 55.600 € entregados por mitades con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, base propuesta por esta parte tanto en sus conclusiones como en la solicitud de aclaración del fallo desestimada en el auto aclaratorio sin ningún razonamiento".

d)Discrepancia sobre la desestimación de incluir en las bases de liquidación la compensación de una deuda cierta líquida y exigible de la actora a favor de mi mandante: "...el juzgado reprocha a esta parte no haber formulado reconvención y desestima nuestra petición sin más razonamientos, cuando tanto el cauce escogido para la compensación como la concurrencia de los requisitos de los artículos 1195, 1196, 1197, 1838 y 1839 del Código Civil , parecen contemplarla como ajustada a derecho".

TERCERO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que la resolución del litigio debe hacerse en atención a lo dispuesto en el art.552.11 del Libro quinto del Codi civil de Catalunya que presenta el siguiente tenor literal en la parte ahora relevante:

"1. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división...

5. El objeto de la comunidad, si es indivisible...se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor...El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio".

Obsérvese que si bien la comunidad constituida por los litigantes sobre la finca de autos nace con la adquisición de la misma en fecha 7 de junio de 2006, esto es, antes de la entrada en vigor del referido texto legal, lo cierto es que la disposición transitoria 5ª del mismo expresamente prevé que "las situaciones de comunidad constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división" , y la demanda rectora de autos se presentó en octubre de 2008, cuando ya había entrado en vigor el Libro quinto del Codi civil de Catalunya de conformidad con lo establecido en su disposición final: "La presente ley entra en vigor el 1 de julio de 2006 ".

Sentado lo anterior, es de observar que la parte actora limita su recurso a cuestionar la fecha tomada en consideración en la instancia para valorar el inmueble, y si bien acepta que debe atenderse al momento en que uno de los copropietarios interesa del otro la división de la cosa común, sostiene que tal requerimiento se efectuó en fecha anterior a la presentación de la demanda.

Pues bien, el recurso no puede prosperar por cuanto, como expresamente reconoce la actora, los requerimientos extrajudiciales remitidos no llegaron a ser entregados al demandado, por lo que obviamente no tomó conocimiento de los mismos; lo que determina que la fecha que debe tomarse en consideración, como se establece en la instancia, es la del emplazamiento en los presentes autos

CUARTO .- Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso formulado por la parte demandada por los siguientes motivos:

1º No advertimos infracción procesal alguna en el Fallo de la sentencia apelada en la medida en que establece con claridad las bases en que debe procederse a la división del inmueble, dando así estricta respuesta a lo planteado pro las partes en sus escritos expositivos, y sin infringir en modo alguno el art.219 LEC dado que el mismo se refiere a supuestos distintos al de autos, concretamente, a sentencias de condena al pago "de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase".

2º El demandado insiste en su recurso en cuestionar la titularidad formal de la finca de autos, sin embargo tal pretensión no puede prosperar, ya no sólo por cuanto, como expresamente declara la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de octubre de 2002 , "no hay precepto legal alguno en la regulación de la comunidad de bienes que permita a la autoridad judicial la alteración de las cuotas de los copartícipes a la hora de la división mediante la venta de la finca" , sino además, porque, según consta en la escritura de compraventa, la única cantidad entregada por los compradores fue 55.660 euros (retuvieron 305.000 euros al subrogarse en la hipoteca) y la propia demandada admite en su recurso de apelación lo siguiente: "Podemos admitir al respecto, que del precio obtenido por el piso, se invirtiese una parte 55.600 € con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa de la finca de autos, como consta en los apuntes del documento 4 comprensivos de un pagaré de 50.000 € de fecha 12.4.06 y otro de 5.600 € de 6.6.06, cuya mitad, 27.800 € atribuiríamos a la actora" (f.467).

Por tanto, es claro que la finca fue adquirida por mitad por los ahora litigantes, resultando irrelevante a estos efectos quién haya abonado las cuotas de la hipoteca dado que tal circunstancia no puede determinar un cambio de titularidad sino tan sólo un crédito entre codeudores.

3º Por lo que se refiere a la inclusión del crédito reconocido en sentencia a favor del Sr. Braulio del 50% de las cuotas hipotecarias pagadas por el mismo con anterioridad a la ruptura de la convivencia (1 de abril de 2007), es de observar que ambas partes asumen que entre los litigantes existió una unión de hecho o "more uxorio" que determinó la adquisición de la vivienda común por partes iguales, de modo que, ante la ausencia de regulación específica sobre la materia, habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus "facta concludentia" (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común), evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho; y en el caso de autos es clara tal voluntad, así como la contribución de los ahora litigantes a dichos gastos comunes conforme al acuerdo alcanzado al respecto (contaban con dinero común procedente de la venta de otro piso y del premio de la lotería).

4º Por último cuestiona el demandado el pronunciamiento de la instancia referido a la desestimación de incluir en las bases de liquidación la compensación de la deuda que afirma ostentar frente a la actora por el pago de un crédito avalado por el Sr. Braulio , y al respecto cabe señalar que si bien es cierto que el art.408 LEC permite oponer la compensación de un crédito sin necesidad de formular reconvención, no puede desconocerse que tal previsión atiende a los supuestos en que la parte contraria hubiera deducido una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, pero no es este el caso de autos, hasta el punto que pudiera darse la circunstancia de que la actora resultara deudora y no acreedora del Sr. Braulio si finalmente se adjudicare a la Sra. Fátima la vivienda común: en este caso estaríamos hablando claramente no de la compensación de un crédito sino de la reclamación de una deuda, y como expresamente reconoce la parte demandada en su recurso "la referida compensación quedaba vedada de conducto reconvencional por el artículo 406 en sus dos supuestos prohibitivos, al no existir conexión entre la deuda y la pretensión de la actora por un lado, y al tener que ventilarse la cuestión en juicios de diferente naturaleza, por otro" .

QUINTO .- En atención a todo lo expuesto, se han desestimar los recursos formulados por ambas partes; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a los recurrentes por sus respectivos recursos al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Fátima y D. Braulio contra la sentencia de 14 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Vic , aclarada por auto de fecha 27 de abril de 2009, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.